Istota sędziowskiego oporu

Jest jednak drugi instytucjonalny aspekt problemu, któremu poświęca się wprawdzie znacznie mniej uwagi, ale to nie oznacza, że nie dostrzega się go wcale. W nowszej literaturze warto wskazać np. na ciekawe opracowanie Hansa Pettera Gravera, w którym analizuje się problem zachowań sędziowskich/sądowych, w sytuacji gdy to ustawodawca narusza reguły państwa prawa, a zwłaszcza gdy występuje przeciwko pewnemu porządkowi wartości wyrażonemu w Konstytucji, w tym także przeciwko zasadzie trójpodziału władzy⁸. Mamy tutaj do czynienia nie z konfliktami w wymiarze indywidualnym w odniesieniu do sędziego rozpatrującego konkretną sprawę lub pewien typ spraw, lecz z pewnym dylematem stojącym przed sędziami potraktowanymi jako zbiorowość ucieleśniająca trzecią władzę, atakowaną przez dwie pozostałe⁹. Nie jest to konflikt państwa prawa z demokracją in genere, lecz raczej konflikt państwa prawa z najgorszymi stronami źle pojętej demokracji in specie. Wprawdzie w literaturze prawa konstytucyjnego, zwłaszcza w literaturze anglosaskiej, wskazuje się, że taka sytuacja jest możliwa do wyobrażenia¹⁰, to jednak w warunkach polskich wydawała się ona nam do niedawna całkowicie nierealna. Tymczasem zawirowania (kryzys konstytucyjny) wokół np. wyboru sędziów Trybunału Konstytucyjnego, decyzji ułaskawieniowej Prezydenta w sprawie Mariusza Kamińskiego, zmian w systemie powoływania członków Krajowej Rady Sądownictwa, czy wreszcie w ogóle tzw. reformy wymiaru sprawiedliwości, pokazują dobitnie, że problem nie jest tylko mrzonką nadającą się na przedmiot filozoficznoprawnych spekulacji akademickich.

Historyczne przykłady

Jeśli potraktować rzecz paradygmatycznie, a nie wyłącznie historycznie, to okazuje się, że fundamentalne problemy moralno-prawne nie są wyłącznie udziałem sędziego funkcjonującego w ekstremalnych warunkach zbrodniczego reżimu o charakterze totalitarnym czy autorytarnym, lecz mogą powstać także w warunkach reżimów demokratycznych, a nawet w systemach spełniających prima facie wszelkie wymogi demokratycznego państwa prawnego. Więcej nawet, w odniesieniu do tych ostatnich ocena ewentualnych zachowań sędziów stojących w obliczu stosowania prawa rażąco niesprawiedliwego (wymiar indywidualny) i/lub opierających się niekonstytucyjnej ingerencji ze strony władzy ustawodawczej i wykonawczej (wymiar instytucjonalny) wydaje się bardziej racjonalna, ponieważ nie jest obciążona odium ewentualnej martyrologii. Przeżywająca w ostatnich latach nieoczekiwany renesans tzw. formuła Radbrucha¹¹ jest tego najlepszym przykładem. Oczekiwanie od sędziów w nazistowskich Niemczech aktów nieposłuszeństwa wobec prawa skrajnie niemoralnego musiałoby być bowiem jednoczesnym żądaniem gotowości do martyrologii i poświęcenia własnego życia w obronie uniwersalnego etosu. Radbruch, jak wiadomo, usprawiedliwiał do pewnego stopnia niemieckich sędziów i winą za ten stan rzeczy obciążał pozytywizm prawniczy. Nie rozwijając szerzej tego wątku, skonkludujmy jedynie, że teza o przywiązaniu nazistowskich sędziów do pozytywizmu prawniczego jest wprawdzie moralnie atrakcyjna, ale zupełnie nieprawdziwa z historycznego punktu widzenia. Wprawdzie zdarzały się rzadkie przypadki sędziowskiego oporu¹², ale jednocześnie trzeba uznać, że to nie pozytywizm prawniczy był główną przyczyną ich incydentalnego charakteru.

W związku z tym w dziejach prawa można znaleźć inny, bardziej adekwatny przykład konfliktu pomiędzy sędziowskim sumieniem i jego ustawowym obowiązkiem posłuszeństwa wobec obowiązującego prawa – chodzi o orzecznictwo sądów amerykańskich w sprawach niewolnictwa w okresie półwiecza poprzedzającego wybuch wojny secesyjnej¹³. Paradoksalnie amerykańskie niewolnictwo funkcjonowało w sposób anachroniczny wbrew niektórym warunkom występującym w jego otoczeniu, zarówno międzynarodowym jak i wewnętrznym. Właściwie jego rozwojowi sprzyjały wyłącznie interesy ekonomiczne stanów południowych, wsparte niekiedy przekonaniami rasistowskimi tamtejszych elit politycznych; wszystkie inne czynniki ideologiczne, religijne, etyczne, gospodarcze czy polityczne podważały racjonalność jego istnienia. W otoczeniu zewnętrznym na poziomie prawa międzynarodowego na początku XIX w. panowała raczej powszechna tendencja zwalczania i wprowadzania zakazu handlu niewolnikami i zdaniem niektórych współczesnych autorów to właśnie stanowiło do pewnego stopnia rzeczywisty początek rozwoju międzynarodowej ochrony prawa człowieka¹⁴. Z kolei w odniesieniu do otoczenia wewnętrznego trzeba podkreślić, że to przecież problem niewolnictwa stanowił w ostatecznej instancji podstawową przyczynę wojny secesyjnej.

W przeciwieństwie do sędziów w nazistowskich Niemczech, przedstawicielom amerykańskiego wymiaru sprawiedliwości, zwłaszcza w stanach północnych, w gruncie rzeczy nic nie groziło za ewentualny opór wobec ustawodawstwa chroniącego instytucję niewolnictwa. Wręcz przeciwnie, w takich miastach jak np. Boston sędziowie orzekający w sprawach zbiegłych niewolników, w celu ich wydania właścicielom ze stanów południowych, spotykali się z protestami abolicjonistycznie nastawionej opinii publicznej. Ponieważ ten problem szeroko omówiłem już w innym miejscu w formie monograficznej¹⁵, tutaj ograniczę się tylko do kilku wniosków, które płyną z orzecznictwa sądów amerykańskich w sprawach niewolniczych. Z pozoru jest ono do pewnego stopnia zamkniętym w czasie i przestrzeni dramatycznym epizodem i z tego punktu widzenia mają znaczenie wyłącznie historyczne. Z drugiej jednak strony potraktowane paradygmatycznie, dostarcza fascynującego materiału do filozoficzno-prawnych analiz podniesionego na wstępie zagadnienia ewentualnego sędziowskiego nieposłuszeństwa (judicial disobedience) i w tym aspekcie przysługuje im pewien walor uniwersalny. W takim ujęciu prezentuje się je we współczesnej jurysprudencji, dokonując typologii różnych możliwych zachowań sędziego stojącego w obliczu zastosowania ustawy rażąco sprzecznej z jego przekonaniami moralnymi¹⁶. Te dwie perspektywy – historyczną i uniwersalną – trudno oczywiście do końca od siebie oddzielać, ponieważ wzajemnie się one przecinają. W perspektywie historycznej są to pytania o to, co sędzia w konkretnej sprawie zrobił i z jakich hipotetycznych przyczyn postąpił w taki, a nie inny sposób. Z kolei w perspektywie uniwersalnej są to problemy związane z przyporządkowaniem konkretnej decyzji do „jednego z elementów przyjętego modelu i w rezultacie z rekonstrukcją jej filozoficzno-prawnych postaw, ale z jednoczesnym uwzględnieniem kontekstu historycznego. Nie jest to więc tylko odpowiedź na pytanie, co i dlaczego sędzia faktycznie zrobił, ale także, a może przede wszystkim, na pytanie, co mógł zrobić, przyjmując określone założenia filozoficzno-prawne. Pod tym względem za przełomową uznaje się w amerykańskiej jurysprudencji pracę Roberta M. Covera: Justice Accused z 1975 r.¹⁷. Do tego momentu badania nad prawnymi aspektami niewolnictwa były przede wszystkim przedmiotem zainteresowania ze strony historyków, natomiast książka Covera skierowała dyskusję na nowe tory teoretyczno- i filozoficzno-prawne.