Sędzią być!
Po drugie, Lord Mansfield nie używał oczywiście wprawdzie tego pojęcia, ale wszystko wskazuje na to, że jego filozofia prawa wręcz idealnie odpowiadała temu, co Roland Dworkin określał ponad dwa stulecia później mianem integralności (integrity). Tutaj jako sędzia nie miał jednak łatwego zadania – działał bowiem w systemie, który dosyć sztywno oddzielał od siebie common law i equity (także w zakresie kompetencji poszczególnych sądów), a jednocześnie wykazywał programowy dystans wobec dorobku prawa rzymskiego. Współcześni komentatorzy orzecznictwa Lorda Mansfield podkreślają w związku z tym, że być może na tym właśnie polegała jego największa zasługa. Próbował bowiem połączyć w jedną całość te trzy tradycje – common law, equity i roman law, przy czym jeśli chodzi o ten ostatni element, to nie bez znaczenia pozostawało tutaj jego szkockie pochodzenie, ponieważ prawo szkockie, w odróżnieniu od prawa angielskiego, oparte było przede wszystkim właśnie na prawie rzymskim. Do tego dochodziło wspomniane już wyżej dążenie do inkorporacji do systemu prawa norm pozaprawnych, zwłaszcza norm moralnych i kierowanie się poczuciem sprawiedliwości oraz zdrowym rozsądkiem. To zresztą miał mu głównie za złe cytowany Junius – po pierwsze, że wkracza w nie swoje kompetencje i do opartego na common law orzecznictwa Court of King’s Bench wprowadza elementy equity, zastrzeżonego dla Court of Chancery; po drugie, że odwołując się do poczucia sprawiedliwości, tak naprawdę orzeka na podstawie swoich subiektywnych i arbitralnych przekonań etycznych. Dodajmy jednak, że Lordowi Mansfield nie chodziło o odwoływanie się do własnych przekonań moralnych, lecz raczej o pewne funkcjonujące w społeczeństwie normy pozaprawne, które dzisiaj określilibyśmy mianem moralności publicznej. Widać to najlepiej na przykładzie prawa handlowego (commercial law) – Lord Mansfield dokonał jego bardzo istotnej modyfikacji wzbogacając common law o funkcjonujące w środowisku kupców faktyczne zwyczaje i obyczaje (lex mercatoria). W praktyce sądowej przełożyło się to np. na powoływanie w tych sprawach ławy przysięgłych złożonej z przedstawicieli tego konkretnego środowiska (special jury), ponieważ to ono znało najlepiej potrzeby i możliwości obrotu handlowego. Mając to wszystko na uwadze, z dzisiejszej perspektywy moglibyśmy więc powiedzieć, że Lord Mansfield miał pewne całościowe i systemowe podejście do prawa (wspomniane integrity w rozumieniu Dworkina), a w jego stosowaniu posługiwał się specyficznie pojętą wykładnią systemową – w warunkach common law opartego na rozumianych wąsko i kazuistycznie precedensach była to istotna modyfikacja samej filozofii sądzenia.
Po trzecie, takie stanowisko wymagało oczywiście radykalnej zmiany podejścia do prawa precedensowego. Lord Mansfield nie lekceważył oczywiście znaczenia precedensu i stał na gruncie jego deklaratoryjnej teorii, ale mimo to dokonał w tym zakresie pewnej fundamentalnej modyfikacji – orzeknę tak samo jak to zrobił wcześniej inny sąd w podobnej sprawie nie dlatego, że on też tak orzekł, lecz dlatego, że jego orzeczenie wynikało z obowiązującej reguły i tylko tę regułę potwierdziło, a więc ja, w imię pewności prawa, dopóki reguła obowiązuje, powinienem zrobić tak samo. Widać w tym jednak także zdroworozsądkowe podejście Lorda Mansfield – reguła mnie wiąże, ale to nie oznacza, że nie mogę jej obalić, zwłaszcza wówczas, gdy straciła swoją aktualność i podążanie za nią po prostu przeczy rozumowi16. W jednym ze swoich orzeczeń (Jones v. Randall, 1774) sędzia stwierdził więc z pewnym sarkazmem i ironią, że „prawo byłoby dziwną nauką, gdybyśmy musieli wracać do czasów Ryszarda I, by zobaczyć, co jest prawem”. Wkraczamy jednak w tym momencie na grunt pewnej fundamentalnej współczesnej dyskusji – „aktywizm czy pasywizm sędziowski?”, która wbrew pozorom i trochę paradoksalnie dotyczyła także Lorda Mansfield17. Ponownie oderwijmy się jednak na chwilę od historii i od faktu, że ten dylemat ma zupełnie inny wymiar na gruncie common law, a inny na gruncie kontynentalnej kultury prawa stanowionego i spójrzmy na problem w sposób bardziej uniwersalny. W kulturze prawa stanowionego chodzi o problem wkraczania sędziego w kompetencje ustawodawcy, z kolei w kulturze common law o przesadne przełamywanie precedensów i tworzenie nowych reguł – mechanizm jest jednak ten sam: nagle, o to sędzia wykracza poza swoją naturalną sferę stosowania oraz wykładni prawa i wkracza (nadmiernie czy w ogóle?) w sferę prawotwórstwa. Tak więc Lord Mansfield doskonale by zrozumiał pytanie „aktywizm czy pasywizm sędziowski?”, ale jego odpowiedź byłaby wprawdzie jednoznaczna, chociaż zrelatywizowana kolejnymi pytaniami: oczywiście aktywizm, ale dlaczego, po co i co to znaczy? W związku z tym J. Oldham analizuje orzecznictwo Lorda Mansfield z punktu widzenia różnych form aktywizmu:
1) sięganie do prawa międzynarodowego i prawa obcego;
2) stosowanie zasad equity;
3) tworzenie nowego prawa;
4) przełamywanie precedensów;
5) rozszerzająca wykładnia ustaw;
6) zawężająca wykładnia ustaw;
7) sięganie do regulacji już nieobowiązujących18.
Zdaniem niektórych autorów, w przypadku Lorda Mansfield mamy więc wprawdzie do czynienia z aktywizmem sędziowskim, ale jest to aktywizm racjonalny i uzasadniony – jego istotą nie jest bowiem zastępowanie prawodawcy, u jego podstaw leży raczej kultura permanentnego poprawiania i doskonalenia prawa w procesie jego stosowania i wykładni (culture of improvement)19.