Forum Konsumenckie przy Rzeczniku Praw Obywatelskich

6. Da mihi factum dabo tibi ius v. zakaz orzekania ponad żądanie – a europejskie prawo konsumenckie.

6.1. Według idealizującej rzeczywistość, rzymskiej paremii, strona przedstawia fakty, a sąd ma „dać” jej prawo. To zakłada aktywność sądu w wyszukaniu prawnych podstaw orzekania i zakwalifikowania żądania strony pod względem dogmatycznym (w obrębie jakiej figury, instytucji prawnej strona formułuje żądanie – przytaczając fakty). Ta upraszczająca podział ról paremia jest pojemna: mieścić się tu może wiele modeli, postępowania, wykorzystującego zasady kontradyktoryjności i dyspozytywności, w różnych proporcjach i przejawach oraz kombinacjach rozwiązań szczegółowych, co do powinności strony w procesie cywilnym. Ma rację J. Misztal-Konecka²⁵, gdy pisze, że: „Zasadę dabo tibi ius należy rozumieć jako powinność wydania przez sąd orzeczenia, czyli realizowanie wymierzania sprawiedliwości, a nie jako regułę przesądzającą o wyborze właściwej kwalifikacji zdarzenia (hipotezy) w ramach ustawy, czyli lex; to na sądzie orzekającym spoczywa obowiązek dokonania z urzędu subsumcji pod właściwą normę prawa materialnego roszczenia procesowego powoda: strona nie musi wskazywać podstawy materialnej żądania, a gdy tego dokona sąd nie jest nią związany”. Tym niemniej to trafne zastrzeżenie ograniczające nie zmienia rzeczywistości, która notuje zjawisko niepokojące, któremu sprzyja umożliwia elastyczność formuły „żądania strony”. W rzeczywistości bowiem procedura cywilna, ze swym zakazem orzekania ponad żądanie, może prowadzić do zjawiska nieco eufemistycznie określonego jako „napięcia”²⁶ z zasadą da mihi. W konsekwencji powinności i aktywności sądu oraz powoda mogą doznawać nieproporcjonalnego ograniczenia – tych pierwszych, kosztem równie nieproporcjonalnego rozbudowania – drugich.

6.2. Zakaz orzekania ponad żądanie, będący konsekwencją kontradyktoryjności i dyspozycyjności w procedurze cywilnej, wiąże się z nałożeniem rozmaitych obowiązków co do terminu i sposobu sprecyzowania żądania procesowego, a także surowości i definitywności konsekwencji uchybienia tym obowiązkom. Zgodnie z art. 321 KPC sąd nie może wyrokować co do przedmiotu, nieobjętego żądaniem powoda. Powód musi określić (art. 187 § 1 KPC) „czego chce”. Tu jednak wkraczamy już na grunt wskazania w ramach jakiej figury prawnej zamyka się żądanie (przykładowo: umowa? jaka? odszkodowanie? delikt? bezpodstawne wzbogacenie?). Rygoryzm co do szczegółowości specyfikacji żądania może być bardzo zróżnicowany. Przypomnijmy, że obecne ujęcie tej kwestii (a raczej standard praktyki ukształtowany w jej ramach) jest reakcją na występującą przed 1990 r. powinnością poszukiwania przez sąd „prawdy materialnej”. W konsekwencji zakaz orzekania ponad żądanie w swym praktycznym wymiarze wyewoluował po 1990 r. w kierunku rygorystycznej koncepcji kontradyktoryjności, niechętnej aktywnej postawie sądu wobec rozgrywającego się przed nim pojedynku stron. W myśl tej koncepcji strony powinny wskazać wszystko, z czym przychodzą do sądu na początku postępowania (pod rygorem nieuwzględnienia w późniejszym stadium). Stąd np. wymaganie wyczerpującego i prekludywnego podania dowodów. Sąd przy tej koncepcji nie powinien wchodzić ze stronami w dialogi, lecz tylko słuchać dialogów między nimi; nie powinien pouczać i ostrzegać. Zadaniem sądu jest tu „stosowanie prawa”, a nie „układanie się” ze stronami w tej kwestii. Praktyka może tu też zaostrzyć powinności powoda przez wymaganie wskazania prawnej relewancji podawanych przez niego faktów, którym to przyporządkowaniem do określonej dogmatycznej/prawnej kwalifikacji, sąd ma czuć się związany. Przedstawiona koncepcja, ku której mniej lub bardziej konsekwentnie zmierzano w praktyce sądowej po 1990 r. w wypadkach skrajnych prowadzi do oddalania skądinąd zasadnych powództw „z powodu błędnej kwalifikacji prawnej”²⁷. Ta formalistyczna dewiacja procedury znajduje pożywkę w oportunizmie sędziowskim, ponieważ upraszcza i przyspiesza formalny „przerób” spraw, zarazem poprawiając ich statystyki, jakkolwiek oczywiście nie poprawia efektywności sądzenia w sensie ścisłym²⁸.

6.3. Sygnalizowane „napięcie” między zasadą da mihi i formalistyczną ewolucją koncepcji zakazu orzekania ponad żądanie, wyjaśnia po części przyczynę trudności w zrozumieniu, akceptacji i wdrożeniu europejskiej strategii ochronnej wobec kredytobiorców. Orzecznictwo TSUE wymaga bowiem od sądów innego, bardziej aktywnego zachowania niż to, które wynikałoby z formalnie, tradycyjnie (przynajmniej od 1990 r.) rozumianej zasady orzekania w ramach zgłoszonych żądań przez strony na samym wstępie wszczęcia postępowania.

•    Sądy – według TSUE – powinny zatem (gdy idzie o kontrolę abuzywności umowy scricte konkretną kontrolę abuzywności wzorca) w razie sporu konsumenckiego, działać ex officio²⁹, w zakresie kontroli abuzywności postanowień umowy, co wprost przełamuje zasadę działania tylko w ramach formalnie zgłoszonych żądań strony.

•    Kredytobiorca-konsument nie musi tej ochrony przyjąć – skorzystanie z niej zależy od jego woli³⁰. Reżim, przewidujący kontrole abuzywności umów na skutek zamieszczenia w nim niedozwolonych, krzywdzących postanowień (art. 385¹ KC) jest bowiem opcją, z której konsument może, lecz nie musi korzystać. Tym sposobem konsument może mieć aktywny wpływ na ostateczny kierunek już toczącej się sprawy, przez poddanie jej innemu prawnemu reżimowi, niż sugerowana przez sąd kontrola abuzywności umowy (np. w ramach art. 385¹ KC). Tym „innym” reżimem w polskim prawie mogłyby być klasyczne instytucje – nieważność z uwagi na sprzeczność z zasadami współżycia społecznego (art. 58 § 3 KC), błąd kwalifikowany (art. 84, 86 KC) i przepis o wyzysku (art. 388 KC, który jest w praktyce instytucją martwą). One bowiem wchodziłyby w grę, ze względu na minimalny charakter dyrektywy 93/13, gdyby ich zastosowanie podwyższało standard ochrony konsumenta.

•    Sądy powinny wykładać prawo w możliwie najszerszym zakresie, w świetle brzmienia i celu danej dyrektywy, wykorzystując cały system prawa, aby osiągnąć rezultat przez nią przewidziany, a co za tym idzie, aby zapewnić zgodność z art. 288 akapit 3 TFUE³¹. Nieprzekraczalną granicę inwencyjności tworzy tu wykładnia contra legem³² – której jednak nie należy utożsamiać z wykładnią przełamującą dotychczasową tradycję wykładni³³. Preferowanym kierunkiem wykładni w kwestiach konsumenckich, B2C jest więc wykładnia celowościowo-systemowa, nawet gdy oznacza to konieczność odejścia od tradycji interpretacyjnej.