• Prawo karne
  • Artykuł pochodzi z numeru IUSTITIA 2(4)/2011, dodano 31 grudnia 2011.

Dowodowe wykorzystanie wykazu połączeń telekomunikacyjnych w postępowaniu w sprawach o wykroczenia

Przemysław Domagała, dr Dominika Dróżdż

(inne teksty tego autora)

Niniejsze opracowanie stanowi polemikę z artykułem J. Misztal-KoneckiejJ. Koneckiego, Billing jako dowód w postępowaniu w sprawach o wykroczenia1, w którym autorzy ci wyrazili pogląd, że w aktualnym stanie prawnym pozyskanie tego rodzaju dowodu na gruncie KPW jest niemożliwe. Kwestia ta jest niezwykle istotna dla praktyki sądowej, albowiem w wielu sprawach o wykroczenia billing jest istotnym dowodem pozwalającym na rzetelne i obiektywne ustalenie stanu faktycznego2. Autorzy niniejszego artykułu prezentują odmienne stanowisko, zgodnie z którym w razie konieczności w postępowaniu w sprawach o wykroczenia można zażądać wykazów połączeń telefonicznych (tzw. billingów). Pomimo braku odpowiedniego przepisu postanowienia o zwalnianiu z tajemnicy telekomunikacyjnej w postępowaniu w sprawach o wykroczenia są wydawane przy zastosowaniu standardowych metod wykładni (językowej, systemowej wewnętrznej i zewnętrznej oraz funkcjonalnej, które dają zbieżne rezultaty), a postępowanie takie pozostaje w zgodzie ze standardami rzetelnego procesu karnego prowadzonego z poszanowaniem praw człowieka.

[hidepost=1]

Tajemnica telekomunikacyjna

Dane zawarte w billingach, czyli wykazach połączeń3, chronione są tajemnicą telekomunikacyjną4. Artykuł 161 ust. 1 PrTelekom stanowi, że treści lub dane nią objęte mogą być zbierane, utrwalane, przechowywane, opracowywane, zmieniane, usuwane lub udostępniane tylko wówczas, gdy czynności te, zwane dalej „przetwarzaniem”, dotyczą usługi świadczonej użytkownikowi albo są niezbędne do jej wykonania. Przetwarzanie winnych celach jest dopuszczalne jedynie na podstawie przepisów ustawowych.

Z kolei z prawnoprocesowego punktu widzenia tajemnica telekomunikacyjna to jedna z tajemnic zawodowych. Na mocy art. 226 KPK w kwestii wykorzystania dokumentów zawierających tajemnicę zawodową jako dowodów w postępowaniu stosuje się odpowiednio zakazy i ograniczenia określone w art. 180 KPK. Artykuł 180 § 1 KPK określa zasady i tryb zwalniania z tajemnicy zawodowej (telekomunikacyjnej nie wyłączając). Słusznie zatem w postępowaniu karnym zwalnia się operatora z tajemnicy telekomunikacyjnej na podstawie art. 180 § 1 wzw. z art.226 KPK.

Analiza dopuszczalności zwalniania z tajemnicy telekomunikacyjnej w postępowaniach w sprawach o wykroczenia

KPW nie zawiera własnej regulacji wprzedmiocie dowodowego wykorzystania dokumentów objętych tajemnicą zawodową. Nie oznacza to jednak, że wykorzystanie takie jest niedopuszczalne. W myśl bowiem art.44 § 5 KPW, przy przeprowadzaniu przeszukania i zatrzymania przedmiotów „stosuje się odpowiednio” przepisy art. 217, 221–234 i236 KPK. Artykuł 44 § 5 KPW nie wyłącza z zakresu odpowiedniego stosowania art.226 KPK dokumentów objętych tajemnicą telekomunikacyjną. Zatem stwierdzenie, że „brak jest regulacji dopuszczającej przetwarzanie danych osobowych objętych tajemnicą telekomunikacyjną w toku postępowania w sprawach o wykroczenie”5 jest słuszne jedynie pozornie (podstawą do zwalniania z tej tajemnicy i przetwarzania objętych nią danych nie są samoistnie przepisy KPW, ale przepisy KPK, do których KPW odsyła). Takie są jednoznaczne rezultaty wykładni językowej. Praktykę zwalniania z tajemnicy telekomunikacyjnej na podstawie art.180 § 1 wzw. zart. 226 KPK w zw. z art.44 § 5 KPW uznać należy za słuszną.

Dodać też należy, że jak wynika z art.41 § 3 KPW, sąd uprawniony jest do zwalniania świadka z tajemnicy zawodowej. Byłby więc uprawniony do wezwania na rozprawę w charakterze świadków pracowników operatora i przesłuchania ich na okoliczności objęte tajemnicą telekomunikacyjną. Zatem z wykładni systemowej wewnętrznej (w ramach tego samego aktu prawnego) wynika, że logiczne jest to, że sąd uprawniony jest do żądania dokumentów objętych tajemnicą (na podstawie których musieliby zeznawać świadkowie). W związku z tym nieprzekonujące jest powołanie się na uchwałę SN z 23.5.2006 r.6, skoro dotyczyła ona całkowicie innego układu procesowego (nie tajemnicy telekomunikacyjnej, lecz bankowej, której ujawnienia nie żądał sąd, lecz policja). Podobnie nieprzekonujące jest powoływanie się na orzecznictwo wojewódzkich sądów administracyjnych7, skoro dotyczyło ono sytuacji, w której ujawnienia tajemnicy żądał nie sąd (na podstawie wyżej wskazanych przepisów), lecz straż miejska (zdaniem WSA bez dostatecznej podstawy prawnej). To, że powołane orzeczenia dotyczą jedynie etapu czynności wyjaśniających (przedsądowych) jasno wynika z powoływanego przez niektórych operatorów telekomunikacyjnych (którzy nie chcą wykonywać prawomocnych postanowień sądów rejonowych o żądaniu wydania billingów) stanowiska departamentu legislacyjno-prawnego Ministerstwa Sprawiedliwości z 18.12.2008 r.8.

Na marginesie zatem stwierdzić należy, że zakres zastosowania tego pisma ograniczony jest zasadą niezawisłości sędziowskiej. Nie można też pominąć tego, że NSA poglądów WSA nie podzielił. W wyroku z 5.2.2008 r.9 uznał, że art. 10, art.10a pkt 1, art. 11, art. 12 ust. 1 pkt 5 ustawy z29.8.1997 r. ostrażach gminnych10 oraz art. 54 § 1, art.56 § 2, art. 17 § 2 i 3 KPW uprawniają straże gminne do pozyskiwania informacji objętych tajemnicą telekomunikacyjną oosobach, w stosunku do których podejmowane są określone czynności o wykroczenia, i to bez zgody tych osób. Jest to konieczny instrument służący umożliwieniu tym organom wypełniania ich obowiązków niezbędnych dla dobra publicznego, rozumianego w kontekście społecznego znaczenia ścigania wykroczeń oraz poziomu ochrony prawnej, jaką przyznaje się danym osobowym osoby podejrzanej o popełnienie wykroczenia w stosunku do poziomu ochrony prawnej interesu osoby pokrzywdzonej11.

Rozważając kwestię wykładni systemowej zewnętrznej, czyli analizując przepisy w kontekście systemu prawa jako całości, dodać można, że z powołanej uchwały SN wynika, że art. 105 PrBank jest lex specialis w stosunku do przepisów ustaw procesowych dotyczących zwalniana z tajemnicy bankowej (jest o wiele bardziej precyzyjny, konkretny i szczegółowy, dokładnie określa kiedy i komu udostępnia się dane zawierające tajemnicę bankową i właśnie dlatego ma zastosowanie przy zwalnianiu z niej). Natomiast w dziale VII PrTelekom12 brak jest przepisu o podobnej szczegółowości, który mógłby być rozważany jako lex specialis wstosunku do przepisów art. 180 § 1 w zw. z art.226 KPK w zw. zart. 44 § 5 KPW.

[/hidepost]