Problemy prawne zastosowania instytucji gwarancji zapłaty za roboty budowlane. Wybrane zagadnienia
[hidepost]
W doktrynie trafnie dostrzega się, że odpowiedzialność może występować pod różnymi postaciami, z których największe znaczenie ma oczywiście odpowiedzialność odszkodowawcza49. Obok niej wymienia się inne postacie, takie jak odpowiednie ukształtowanie stosunku prawnego (przekształcenie, rozwiązanie), sankcję nieważności, przymusowe wykonanie zobowiązania50. Odpowiedzialność inwestora za nieudzielenie gwarancji zapłaty wyraża się zatem w ryzyku powstania po stronie wykonawcy uprawnienia kształtującego oraz aktualizacji roszczenia o zapłatę wynagrodzenia, pomimo niewykonania świadczenia wzajemnego.
Wspomniano już, że gwarancji mogą udzielić jedynie instytucje bankowe lub ubezpieczeniowe, działające na zlecenie inwestora. Wskazać jednak należy, że banki i zakłady ubezpieczeń nie są ustawowo zobowiązane do udzielania gwarancji zapłaty w procesach budowlanych. W konsekwencji, inwestor pozbawiony jest instrumentu służącego do przymusowego udzielenia gwarancji zapłaty na rzecz żądającego tego wykonawcy. Racjonalny prawodawca nie kreuje ustawowego obowiązku, którego dłużnik, obiektywnie rzecz biorąc, wykonać nie może bez udziału osób trzecich. Wprowadzenie numerus clausus form gwarancji zapłaty niejako „wymusza” rezygnację z ukształtowania żądania jako roszczenia. Gdyby katalog pozostał otwarty, istotnie należałoby wymagać od inwestora udzielenia gwarancji zapłaty w takiej czy innej postaci. Oczywiście, nie można zaprzeczyć podobieństwa konstrukcji gwarancji zapłaty ze zobowiązaniem gwarancyjnym uregulowanym w art. 391 KC (świadczenie przez osobę trzecią). Istotna różnica polega jednak na tym, że ryzyko powstania sankcji w wypadku nieudzielenia gwarancji zapłaty ponosi inwestor na mocy ustawy, a nie na mocy własnego oświadczenia woli.
Pamiętać też należy o wyjątkowym charakterze instytucji, służącej interesom wyłącznie jednej strony procesu budowlanego oraz wytycznych Trybunału Konstytucyjnego, który we wspomnianym wyroku z 27.11.2006 r., podobnie zresztą jak w toku procesu ustawodawczego Senat51, przestrzegał przed możliwością wykorzystania instytucji gwarancji zapłaty przez nierzetelnych wykonawców, chcących uwolnić się od niewygodnych dla nich umów. Za proponowaną tu wykładnią przemawia również konstytucyjna zasada proporcjonalności, której istota sprowadza się do wyboru spośród możliwych środków działania tych, które są najmniej uciążliwe lub dolegliwe w stopniu nie większym niż jest to niezbędne dla osiągnięcia założonego celu52. Wydaje się, że założony przez ustawodawcę cel pozostaje zrealizowany bez nadawania żądaniu gwarancji zapłaty charakteru roszczenia.
2) Odpowiedzialność odszkodowawcza inwestora za nieudzielenie gwarancji zapłaty
Odmowa nadania żądaniu udzielenia gwarancji charakteru roszczenia rodzi poważne konsekwencje dla odpowiedzialności odszkodowawczej inwestora. Brak obowiązku należącego do długu, pociąga za sobą brak możliwości zakwalifikowania nieudzielenia gwarancji jako niewykonania zobowiązania. W konsekwencji, inwestor nieudzielający gwarancji nie ponosi odpowiedzialności kontraktowej na podstawie art. 471 KC i n. Za niedopuszczalne należy uznać także zastrzeżenie kary umownej, na wypadek nieudzielenia przez inwestora gwarancji zapłaty, skoro karę umowną można zastrzec na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Wskazaną wykładnię potwierdza brzmienie art. 6494 § 1 KC, który w przeciwieństwie do zlokalizowanego w części ogólnej zobowiązań art. 494 KC (regulującego skutki odstąpienia od umowy wzajemnej), nie kreuje roszczenia odszkodowawczego po stronie wykonawcy jako strony odstępującej od umowy53. Brak powiązania sankcji odszkodowawczej z odstąpieniem od umowy na podstawie art. 6494 § 1 KC stanowi zatem celowy zabieg ustawodawcy. Przepis art. 6494 § 1 KC stanowi lex specialis w stosunku do art. 494 KC.
Żądanie gwarancji zapłaty – przesłanki skuteczności
Przepisy nie wskazują formy, w jakiej wykonawca składa żądanie udzielenia mu gwarancji zapłaty, skutkiem czego część autorów twierdzi, że żądanie może być wyrażone w dowolnej formie, byle zostało dostatecznie uzewnętrznione (art. 60 KC)54. Drugi pogląd kwalifikuje żądanie ustanowienia gwarancji zapłaty jako uzupełnienie umowy o roboty budowlane, a przez to wymaga formy przewidzianej dla jej zawarcia (art. 77 KC)55. Będzie to forma pisemna ad probationem przy umowie wykonawcy (art. 648 § 1 KC) i ad solemnitatem przy umowie podwykonawczej (art. 6471 § 4 KC). W wyroku z 24.9.2013 r.56 Sąd Apelacyjny w Katowicach przyjął pierwszy pogląd argumentując, że przepisy nie przewidują wymogu formy pisemnej żądania i pogląd ten należy podzielić. Charakter prawny żądania wykonawcy wyklucza traktowanie go jako modyfikacji treści zobowiązania. Ponadto, nie można tracić z pola widzenia, że na skutek zgłoszenia przez wykonawcę żądania ulega ono aktualizacji, a nie – jak zakładają zwolennicy formy pisemnej – dopiero powstaje. Wystarczającą ochroną dla inwestora będą ogólne reguły rozkładu ciężaru dowodu.
[/hidepost]