Sędziowie pomiędzy realizmem i idealizmem

Prawnicy kochają język łaciński i da się to w prosty sposób wytłumaczyć – po pierwsze, współczesna jurysprudencja ma swoje korzenie w rzymskim antyku; po drugie, w łacińskich terminach, zwrotach i sentencjach łacińskich prawniczych jest zakumulowana przez wieki mądrość, do której chętnie się odwołują. Chciałbym zwrócić uwagę na dwie sentencje, które wyznaczają dwa zarysy pewnej skali, po której poruszają się prawnicy, zwłaszcza sędziowie.

Na jednym biegunie znajduje się paremia dura lex sed lex (twarde, surowe prawo, ale prawo). Współcześnie to powiedzenie stało się już tak wyświechtanym i banalnym sloganem, że żaden współczesny prawnik nie może, a właściwie nie powinien traktować go całkiem poważnie. Zwłaszcza że nie bardzo wiadomo, kto i kiedy sformułował tę zasadę w takiej postaci – w oryginale brzmiało to bowiem zupełnie inaczej. Takie zdanie rzeczywiście pojawia się w justyniańskich Digestach, gdzie Ulpian, rzymski prawnik z II wieku n.e. twierdzi: Surowo, ale tak została napisana ustawa. To jednak zupełnie co innego niż kategoryczne i generalizujące dura lex sed lex. Ulpian nie pisał bowiem o prawie w ogóle, lecz o bardzo konkretnej ustawie, którą uznał za surową.

Na drugim biegunie tej skali znajduje się inna znana sentencja – lex iniusta non est lex (prawo niesprawiedliwe nie jest prawem). Coś nas prawników ciągnie w kierunku tej paremii, ale tak naprawdę nie bardzo wiemy, co z nią zrobić. Zdajemy sobie bowiem sprawę z niebezpieczeństwa sytuacji, w której każdy sędzia miałby możliwość podważania obowiązywanie prawa w oparciu o swoje subiektywne poczucie sprawiedliwości. Ale i w tym przypadku mamy do czynienia z pewnym zniekształceniem pierwowzoru. Podobne zdanie odnajdziemy bowiem wprawdzie u św. Augustyna w dialogu „O wolnej woli”, ale brzmi ono mniej kategorycznie: „Nie wydaje mi się, by prawem było coś, co nie zmierza do sprawiedliwości”. Mamy tutaj do czynienia nie z kategoryczną tezą, lecz z wątpiącą hipotezą – Augustyn ma zastrzeżenia co do prawa, którego celem nie jest sprawiedliwość. Różnica jest więc zasadnicza.

Ale sędziowie zawsze wiszą pomiędzy pięknym ideałem prawa a brzydotą opresyjnej realności – jak w przejmującym obrazie Klimta. Jak zbliżą się przesadnie do formuły dura lex sed lex – zarzucimy im formalizm i bezduszność. Jak z kolei oscylują w kierunku lex iniusta non est lex – pojawi się oskarżenie o sędziowski aktywizm i arbitralizm. Tak źle i tak niedobrze. Zawsze pomiędzy mityczną Scyllą i Harybdą (lub bardziej swojsko – między młotem i kowadłem). Ciągle trzeba szukać złotego środka, a więc czasy ciągle ciężkie, chociaż raz mniej, raz bardziej – w zależności od stopnia rozwarcia pomiędzy wartościami prawdy, sprawiedliwości i prawa a oplecioną mackami morskiego stwora ofiarą realnego wymiaru sprawiedliwości.

Te sędziowskie dylematy mogą mieć dwie perspektywy – indywidualną i instytucjonalną. Zacznijmy od tej pierwszej – jakie możliwości ma sędzia stojący w obliczu stosowaniu ustawy, z którą się fundamentalnie nie zgadza w swoim sędziowskim sumieniu? Może pójść jedną z następujących dróg: po pierwsze, uciec w bezduszny formalizm formuły dura lex sed lex; po drugie, dać się uwieść głosowi swojego sumienia, odrzucić prawo i orzec contra legem; po trzecie, zrezygnować ze stanowiska; po czwarte, zastosować twórczą wykładnię z wiarą, że postępuje zgodnie z prawem; po piąte wreszcie, uciec w tzw. subwersję i zacząć w sposób zawoalowany kłamać, że takie rozwiązanie nie jest sprzeczne z prawem.

To wszystko w wymiarze indywidualnym, pozostaje jednak jeszcze wymiar instytucjonalny i poczucie tożsamości bycia członkiem trzeciej władzy. Nakłada się na to problem trójpodziału władzy i stosunku władzy sądowniczej do dwóch pozostałych – ustawodawczej i sądowniczej. Najczęściej skłonni jesteśmy łączyć trójpodział władzy z epoką oświeceniową i nazwiskiem Monteskiusza. Nie bardzo wiadomo, dlaczego – Monteskiusz bowiem wyznaczył sędziom dosyć pasywną rolę: mieli być jedynie la bouche de la loi (ustami ustawy). Dzisiaj już wiemy, że to bardzo mało, zdecydowanie za mało na to, czego współcześnie oczekujemy od sędziów. Sięgnąłem więc do Cycerona i odnalazłem tam prawdziwą istotę podziału władzy, sformułowaną kilkanaście wieków przed Monteskiuszem. W Oratio pro Cluentio Cyceron mówił bowiem tak: „Praw sługami urzędnicy, praw tłumaczami sędziowie, praw dlatego zatem wszyscy jesteśmy niewolnikami, żebyśmy byli wolni”. A więc sędzia jest czymś więcej niż tylko ustami ustawy, jest przede wszystkim jego interpretatorem z wszystkimi tego konsekwencjami. Ale zwróćmy też uwagę na rolę dwóch pozostałych władz – urzędnik (władza wykonawcza) to sługa prawa, natomiast ustawodawca ma tworzyć prawa, które stanowią podstawę naszej wolności, nawet jeśli z pozoru tę wolność ograniczają. Można jednak sięgnąć jeszcze głębiej w mądrość rzymskiej jurysprudencji i wskazać na pewne pojęciowe rozróżnienie. Otóż Rzymianie mówiąc o prawie używali dwóch pojęć – z jednej strony lex (ustawa, twarde prawo pisane – stąd dura lex sed lex), z drugiej zaś ius (wieloznaczne, w tym jednak także synonim idei prawa – stąd lex iniusta non est lex). Dzisiaj już wiemy, że te pojęcia nie są wobec siebie konkurencyjne, lecz raczej komplementarne – zawieszony pomiędzy nimi sędzia wprawdzie stosuje lex, ale po to, by w ostatecznej instancji osiągnąć w swojej decyzji ius. W VI wieku n.e. Izydor z Sewilli zwrócił uwagę, że w języku łacińskim słowo ius miało jeszcze jedno, zupełnie nieoczekiwane znaczenie – obok prawa, to także zupa, polewka, sos. Sędzia jest więc, jak pisze Izydor, trochę jak kucharz – na bazie lex warzy pewną strawę, ius, a jej ostateczny smak zależeć będzie od dodanych ingrediencji – te ingrediencje to wiedza, mądrość, roztropność, doświadczenie, a czasami po prostu zdrowy rozsądek sędziego.