Jak odbudować państwo prawa w Polsce? O Prawie, o Nas Samych, o Europie i o Obietnicy „Nawyków Serca”
W sądy uwierzymy, gdy „dobre sądzenie” zostanie wyrażone przez gotowość ważenia różnych argumentów i refleksyjnego odczytywania suchych przepisów, zza których sąd zawsze dostrzega człowieka z krwi i kości. Interpretacyjny świat, w którym żyje polski sędzia jest niestety nieskomplikowany. W większości przypadków samo już powoływanie się na argumenty niewynikające wprost z przepisu spotyka się z nierozumieniem sądu („przecież przepis milczy”) i oportunistycznym argumentem, że sąd stosuje tylko to co jest zapisane wprost i nic więcej. Zgłoszenie samej wątpliwości interpretacyjnej usztywnia i paraliżuje sędziego, który taksuje je z marszu jako próbę niedopuszczalnej interpretacji contra legem. W konsekwencji mamy „sprawiedliwość z taśmy”, w której sąd jest mistrzem w sztuce technokratycznej interpretacji, noszącej pozory poprawności, a w rzeczywistości kompromitującej się bezkrytyczną akceptacją sylogizmu prawniczego gwarantującego spokój, że sąd wyższej instancji takiego orzeczenia nie uchyli. Nasz sędzia ślepo wierzy w niezawodność rozumowania a contrario, z lubością i autorytatywnie pisząc „skoro tekst nie mówi o czymś wprost, to znaczy że nie masz prawa, czegoś ci nie wolno etc.”. A jeżeli już nawet tekst coś reguluje, to dla sądu oznacza to że wszystkie inne przypadki są nieuregulowane. Nie ma tutaj miejsca na jakąkolwiek sytuacyjność orzekania, subtelność i choćby rozważanie, czy aby nie warto skorzystać z rozumowania a simili, odwoływać się do systemu prawa, czy przepis(y) potraktować jako jedynie egzemplifikację, a nie wyczerpujące uregulowanie danej materii. Tu właśnie tkwi wielki potencjał zmiany na lepsze.
Sędziowie polscy boją się być „twórczy”, bo to ich zdaniem zakłóca linię podziału pomiędzy ustawodawcą a sobą. W ten sposób jednak argument ze wstrzemięźliwości sędziowskiej stanowi dla sędziów wygodną maskę, pod którą kryje się w rzeczywistości ubóstwo interpretacyjne sądu. Tymczasem dobrze rozumiana kreatywność jest tylko jednym z elementów postawy konstruktywnej do prawa, ale jej nie wyczerpuje. Pomiędzy przerażającym sędziów „bywaniem twórczym”, a zupełnie im obcym „byciem konstruktywnym” istnieje zaś fundamentalna różnica. „Konstruktywna” nie musi oznaczać tylko „twórcza”. Twórcza interpretacja sugeruje działalność jednokierunkową (sędzia rozszerza zakres przepisu, powiększa swoje kompetencje etc.), podczas gdy interpretacja konstruktywna może oznaczać zarówno interpretację rozszerzającą, jak i zawężającą. Interpretacja konstruktywna nie eksponuje rezultatu, ale raczej proces, który go poprzedza. Zakłada, że sędzia jest gotów spojrzeć na dostępny materiał normatywny w sposób całościowy i zdroworozsądkowy, z perspektywy systemu, kontekstu i celu regulacji prawnej.
Konstruktywnym sędzią może być zarówno sędzia wstrzemięźliwie interpretujący przepis, jak i ten, który rozszerza zakres jego stosowania („twórczy”). Sama „kreatywność” nie tworzy więc z sędziego dobrego. O ile sędziowie mogą, ale nie zawsze muszą być twórczy, to zawsze ich obowiązkiem jest zajęcie postawy konstruktywnej wobec prawa i według tego powinniśmy ich oceniać. Dominujące w polskim dyskursie prawnym próby wykazywania za wszelką cenę, że w pewnych dziedzinach sądy muszą dokonywać interpretacji w sposób ostrożny („nie mogą być twórcze”) zubaża dyskusję o roli sądów, bo z góry chce przesądzać, jak mają interpretować prawo, jeżeli tylko przepis należy do określonej kategorii. Jakże byłoby pięknie, gdyby prawo dało się tak zaszeregować! Poza sporem jest np. że przepisy prawa karnego dotyczące odpowiedzialności karnej muszą być interpretowane w sposób ostrożny, ale czy sam charakter karny sprawy musi od razu przesądzać o niedopuszczalności podejścia konstruktywnego? Oczywiście, że nie, skoro także w prawie karnym tzw. trudne przypadki pojawiają się nie rzadziej niż w innych dziedzinach prawa i to one wymagają otwartego i krytycznego umysłu sędziego. Myślenie życzeniowe i etykietowanie spraw („tu możesz być twórczy, a tu już nie”) powoduje, że gdy sprawa choć trochę odbiega od standardu, sędzia jest bezbronny, bo nagle nie umie zareagować i jedyne co ma do zaproponowania to powtórzenie interpretacji językowej, która w przypadku choć trochę niestandardowym nie może przynieść rozwiązania. W efekcie zamiast podjąć próbę nadania przepisowi sensu, sąd pisze zaporowe i hermetyczne uzasadnienia, których nikt nie jest w stanie zrozumieć.
O tym wszystkim my prawnicy43 musimy w dobrej wierze i bez zacietrzewienia rozmawiać, aby państwu prawa i Konstytucji nadać namacalny sens w życiu obywateli. Bez tego społecznego wymiaru i obywatelskiego zakorzenienia, państwo prawa w Polsce nie ma szans. Dramatyczna konstatacja, ale adekwatna do naszej sytuacji w 2023 r.
O instytucjonalnej bezbronności
Bolesne lekcje z upadku niezależnego sądownictwa w Polsce pokazały jak bezbronne są instytucje, które nie cieszą się społecznym poparciem i zrozumieniem44.
Społeczna legitymizacja sądów musi być analizowana jako połączenie właściwości, procesu i percepcji. Tutaj znaczenie moich lekcji dla Izraela wykraczało poza Polskę i Izrael. Perspektywa „właściwości” wyjaśnia nam relacje między sądami a ich bezpośrednim otoczeniem. Istotne jest przekonanie, że instytucje posiadają atrybuty (np. służy dobru wspólnemu, są rozsądne, sprawiedliwe itp.), które uzasadniają nasze uznanie ich autorytetu i tłumaczą naszą ciągłą i ponawianą gotowość do ich respektowania. Uznanie instytucji za prawomocne nie wynika po prostu z ich formalności („bo jest”), ale przede wszystkim ze społecznego zaufania i wiary w te instytucje. Kiedy autorytet instytucji staje się społecznie akceptowany, instytucje i ich władza stają się w oczach społecznych prawomocne. Społeczna legitymizacja jako „proces” z kolei sprowadza się do niełatwego procesu „stawania” się społecznej legitymizacji. Nie jest ona dana, lecz zmienna: zaufanie wobec instytucji w głowach członków wspólnoty, której instytucje służą, jest generowana w czasie i jest wynikową historii, kontekstu i kultury. Legitymacja społeczna sądów jest budowana w wyniku powtarzalnej długotrwałej praktyki i działania, które budują postawy i nawyki. To wymierzanie sprawiedliwości wedługg Akceptowalnego społecznie standardu tworzy w głowach obywateli poczucie, że sądy zasługują na społeczne uznanie i obronę. W końcu legitymacja społeczna jako „percepcja” dotyka społecznego zakorzenienia władzy sądowniczej i jej zakotwiczenia w sercach obywateli. Sądy muszą dążyć do budowania poczucia wspólnej sprawy i celu wykraczającego poza własny interes. Im bardziej instytucje bronią praktyki rządów prawa i tłumaczą ją obywatelom, tym trudniej będzie je przechwycić i tym bardziej legitymacja społeczna będzie funkcjonować jak tarcza przeciwko tym, którzy chcą zawłaszczyć instytucje i niszczyć konstytucję.
Gdy uda się połączyć te trzy elementy, na koniec możemy dojść do wierności konstytucyjnej, a więc sytuacji, gdy abstrakcyjne idee i zasady konstytucyjne są przekształcane w praktykę i żywe doświadczenie. Społeczne osadzenie funkcji sądów oznacza, że konstytucja staje się „konstytucją obywateli”, że sąd staje się „moim sądem” i wreszcie, że sędzia staje się „dobrym sędzią” chroniącym obywatela przed państwem i tworzącym w obywatelu przekonanie, że niezależnych sądów nie można skazać na zapomnienie, a prawa gwarantowane w Konstytucji muszą coś znaczyć w praktyce45. Sądy bez poparcia społecznego są bezbronne. Dlaczego tylko władza sądownicza zakorzeniona społecznie jest brana na poważnie przez przebiegłych autokratów: co ostatni rozumieją, że zanim zaatakują wymiar sprawiedliwości będą musieli zmierzyć się z obywatelami gotowymi walczyć o „swoje sądy”. Dotyczy to każdej instytucji.
To może być nie tylko najważniejsza lekcja, której nigdy nie odrobiliśmy w Polsce, ale w tym miejscu przede wszystkim, wyzwanie na przyszłość. W sytuacji bezprawia jako codzienności, bez takiego stawiania sprawy, przyszłość i rule of law w Polsce będą brzmieć jak ponury żart.
Tyle o prawie i instytucjach z perspektywy krajowej. Czas spojrzeć szerzej.