Istota sędziowskiego oporu

Cover dochodzi do wniosku, że zderzenie sumienia sędziego i jego obowiązek posłuszeństwa ustawie (Moral-Formal-Dilemma)¹⁸ może prowadzić do jednego z czterech następujących rozwiązań¹⁹:

1)   ucieczka w formalizm i stosowanie ustawy niezależnie od jej moralnego bądź amoralnego charakteru;

2)   odrzucenie ustawy niemoralnej i orzekanie contra legem na podstawie nakazu sumienia;

3)   rezygnacja ze stanowiska;

4)   ucieczka w subwersję oznaczającą nagięcie ustawy do wymogów własnego sumienia ze świadomością, że jest to działanie contra legem, aczkolwiek ukryte i zawoalowane określoną argumentacją²⁰ lub orzekanie wprawdzie secundum legem bądź praeter legem, ale z jednoczesnym ukrywaniem rzeczywistych motywów leżących u podstaw przyjętego rozstrzygnięcia.

We współczesnej amerykańskiej jurysprudencji istnienie tego fenomenu w obszarze orzecznictwa dotyczącego niewolnictwa jest powszechnie zaakceptowane, przy czym do jego opisu i oceny używa się bardzo różnych określeń: od „dylematu moralności i formalizmu” (Moral-Formal-Dilemma – Robert M. Cover)²¹, przez „bezstronność i formalizm” (Fainess and Formalism – A.E. Keir Nash)²² oraz „humanizm i interes” (Humanity and Interest – Mark Tushnet)²³, aż po „serce kontra rozum” (Heart versus Head – Peter Karsten)²⁴.

Rozwiązania 2 i 3 niczego w gruncie rzeczy nie zmieniają, ponieważ w przypadku jawnej wykładni contra legem narażamy się na uchylenie wyroku przez sąd wyższej instancji, natomiast w przypadku rezygnacji na przekazanie sprawy mniej wrażliwemu sędziemu. Pozostaje więc wybór między rozwiązaniem 1 i 4. Cover zarzuca amerykańskim sędziom orzekającym w sprawach niewolnictwa, że najczęściej wybierali niestety rozwiązanie 1 – uciekali w formalizm, nawet jeśli było to niezgodne z ich sumieniem²⁵. Jeśli ta diagnoza Covera jest trafna, to powstaje oczywiście pytanie o przyczyny takiej, a nie innej postawy sędziów. Pod tym względem we współczesnej jurysprudencji amerykańskiej nie ma jednoznaczności w zakresie odpowiedzi na to pytanie. Ronald Dworkin w recenzji z pracy Covera²⁶ napisał, że ucieczka w formalizm nie była jedynym wyjściem dla sędziów orzekających w sprawach niewolnictwa, zwłaszcza jeśli chodzi o tzw. fugitive slaves cases – mogli bowiem, przy odpowiedniej interpretacji, zakwestionować konstytucyjność Fugitive Slave Acts z 1793 r. i 1850 r. Z kolei zdaniem Williama E. Nelsona²⁷, przyczyną takiego, a nie innego orzecznictwa w omawianych sprawach nie był sędziowski formalizm, lecz wręcz przeciwnie – sędziowski pragmatyzm i instrumentalizm. W sędziowskich motywacjach tak naprawdę nie chodziło o to, czy w konkretnej sprawie decyzja była zgodna czy niezgodna z moralnością, lecz o to, w jaki sposób przy pomocy orzecznictwa uratować i zachować jedność Unii. Wreszcie Anthony J. Sebok²⁸ pisze, że nie zgadza się zarówno z formalistyczną interpretacją Covera, jak i z instrumentalną interpretacją Nelsona. Zdaniem tego autora, u podstaw różnych orzeczeń leżała „subtelna forma prawniczego pozytywizmu”, pozwalająca na różnicowanie decyzji w zależności od stanu faktycznego i obowiązujących podstaw prawnych. Wydaje się, że dyskusja na ten temat jest kwestią otwartą w obu wspomnianych wyżej aspektach – historycznym i uniwersalnym.

W nowszej literaturze przedmiotu Jeffrey M. Schmitt²⁹ powraca do wspomnianej wyżej tezy Dworkina i podnosi, że istota problemu orzecznictwa w sprawach niewolnictwa nie polegała na konflikcie pomiędzy sumieniem indywidualnego sędziego a jego wiernością prawu. Biorąc łącznie pod uwagę treść i ducha Deklaracji Niepodległości z 1776 r. oraz Konstytucji z 1787 r., należało mimo wszystko powrócić do ich prawnonaturalnych³⁰ podstaw, ergo – poddać w ogóle w wątpliwość legalność instytucji niewolnictwa. Abraham Lincoln, mówiąc o relacji pomiędzy Deklarację Niepodległości i Konstytucją miał podobno przywoływać następujące zdanie z biblijnej Księgi Przysłów (rozdział 25, 11): Złote jabłka na sprzętach ze srebra – to słowo mówione w czasie właściwym. W tej metaforze złote jabłka stanowi idea wolności ucieleśniona w Deklaracji Niepodległości, postanowienia Konstytucji są tylko jej srebrną oprawą.

Problem orzecznictwa sądów w sprawach niewolnictwa w Stanach Zjednoczonych jest świetną egzemplifikacją wszystkich aspektów fenomenu określanego we współczesnej literaturze mianem neutralizacji aksjologicznej prawa³¹. Mamy tutaj właściwie wszystko, co charakterystyczne dla tego zjawiska: po pierwsze, aksjologiczny rozdźwięk pomiędzy ideami Deklaracji Niepodległości z 1776 r. i konkretnymi postanowieniami Konstytucji z 1787 r.; po drugie, bezpośrednią manipulację tekstem prawnym przez eufemistyczne unikanie słowa slavery w tekście ustawy zasadniczej; po trzecie, rozdwojenie jaźni takich Ojców Założycieli jak np. Thomas ­Jefferson, rozdarty jako właściciel niewolników pomiędzy humanistycznym ideałem i ekonomicznym interesem; po czwarte, diametralnie różne ustawodawstwo w stanach północnych i południowych, mimo że wszystko ma być spięte klamrą jednolitej aksjologii na poziomie prawa federalnego; po czwarte, dylematy moralne sędziów rozdartych pomiędzy prawniczym formalizmem i humanistycznym abolicjonizmem; po piąte, opisany wyżej proces subwersji w zakresie wykładni prawa regulującego problem zbiegłych niewolników. Ten ostatni problem dotyczy sędziowskiego sumienia w obu opisanych wyżej znaczeniach – indywidualnym i zbiorowym.