Istota sędziowskiego oporu

„Prawo jest królem”

Z pozoru wydawać by się mogło, że te historyczne przykłady problemu nieposłuszeństwa sędziowskiego w wymiarze indywidualnym i, według interpretacji Dworkina, także instytucjonalnym, zaczerpnięte z innej epoki i z zupełnie innej kultury prawnej nie mają kompletnie nic wspólnego z polskim kryzysem konstytucyjnym. Są to jednak tylko pozory – potraktowane paradygmatycznie, mogą dostarczyć interesujących argumentów w dyskusji wywołanej bieżącymi wydarzeniami. Tym bardziej, że moje uwagi są formułowane z pozycji filozofa prawa, a nie z pozycji dogmatyka prawa konstytucyjnego czy politologa – analizując rzecz more ­philosophico mogę sobie więc pozwolić na znacznie więcej niż umożliwiałaby mi to argumentacja more iuridico czy nawet more politico.

Po pierwsze, istnieje oczywiście bardzo istotna różnica pomiędzy obywatelskim i sędziowskim nieposłuszeństwem. W tym pierwszym przypadku mamy bowiem do czynienia ze świadomym złamaniem prawa w szeroko pojętym interesie publicznym z jednoczesną gotowością do poniesienia odpowiedzialności z tego tytułu. W tym drugim przypadku natomiast sędzia musi poszukiwać wyjścia z sytuacji na gruncie obowiązującego prawa – albo w drodze odpowiedniej interpretacji prawa w poszukiwaniu słusznego rozstrzygnięcia (wymiar indywidualny), albo w drodze bezpośredniego odwołania się do Konstytucji w obronie konstytucyjnej aksjologii obejmującej także zasadę trójpodziału władzy (wymiar instytucjonalny). Tkwi w tym oczywiście pewien paradoks – o ile bowiem nieposłuszeństwo obywatelskie jest z natury rzeczy postawą alegalistyczną, o tyle nieposłuszeństwo sędziowskie wręcz przeciwnie – właśnie postawą legalistyczną.

Po drugie, o ile w przypadku obywatelskiego nieposłuszeństwa sytuacyjne spektrum jego możliwego zastosowania jest w gruncie rzeczy nieograniczone, o tyle do nieposłuszeństwa sędziowskiego można się odwoływać w niezwykle rzadkich, szczególnych, ekstremalnych przypadkach. Stąd, w odniesieniu zwłaszcza do wymiaru instytucjonalnego, niektórzy prawnicy skłonni są chętniej używać pojęcia oporu sędziowskiego (judicial resistance) niż nieposłuszeństwa sędziowskiego (judicial disobedience). Tak czy inaczej jednak, kryzys konstytucyjny polegający na niekonstytucyjnej ingerencji władzy ustawodawczej i wykonawczej w niezawisłość sądownictwa z naruszeniem zasady trójpodziału władzy po osiągnięciu pewnego poziomu intensywności jest właśnie taką szczególną i ekstremalną sytuacją. Niektórzy uczeni skłonni są w związku z tym postulować w takich okolicznościach nie tylko prawo, lecz wręcz obowiązek oporu. Dotyczy to w szczególności sytuacji, kiedy nieposłuszeństwo sędziowskie zbiega się z jednoczesnym nieposłuszeństwem obywatelskim³².

Po trzecie, sądy amerykańskie orzekające w omówionych wyżej sprawach, chcąc skorzystać z nieposłuszeństwa sędziowskiego w wymiarze indywidualnym i/lub instytucjonalnym, były skazane wyłącznie na określoną interpretację przepisów, ponieważ sama konstytucja, chociaż dosyć sofizmatycznie, sankcjonowała niewolnictwo. Sytuacja, z którą mamy obecnie do czynienia w Polsce jest pod tym względem radykalnie odmienna. To nie ustrojodawca ograniczył niezawisłość sędziowską, próbuje w nią ingerować w sposób niekonstytucyjny ustawodawca i władza wykonawcza. Nie ma więc potrzeby, by poszukiwać oparcia dla sędziowskiego nieposłuszeństwa w wymiarze instytucjonalnym w drodze skomplikowanych figur interpretacyjnych, wystarczy odwołać się do Konstytucji, jej szczególnego nadrzędnego charakteru normatywnego i jej bezpośredniego stosowania.

Po czwarte, analiza problemu nieposłuszeństwa sędziowskiego dostarcza paradoksalnie argumentów także w dyskusji nad materialnymi i proceduralnymi aspektami kreacji składu Trybunału Konstytucyjnego, a w szerszym aspekcie – w ogóle nad kwalifikacjami moralnymi, zawodowymi i organizacyjnymi sędziów. W ostatnich latach można obserwować narodziny nowego kierunku filozoficznoprawnego, zwanego jurysprudencją cnót (virtue jurisprudence)³³. Jego twórcy odwołują się bardzo chętnie do pewnego artykułu opublikowanego w 1958 r. przez Elizabeth Anscombe³⁴. Słynna brytyjska filozofka dokonała tam krytycznej oceny stanu filozofii moralnej uwikłanej w spór pomiędzy etyką deontyczną oraz etyką konsekwencjalistyczną i wskazała na trzecią możliwą drogę – arystotelesowską etykę cnót. Podobną drogą idą twórcy wspomnianego nowego kierunku filozoficznoprawnego – alternatywą dla sporu pomiędzy formalizmem i realizmem prawniczym jest właśnie jurysprudencja cnót. Ten spór ma szczególne zastosowanie np. do wyborów członków Trybunału Konstytucyjnego. Specyfika sędziego konstytucyjnego polega bowiem m.in. na tym, że ogniskuje on w sobie wszystkie trzy postawy na raz. Jest formalistą, ponieważ musi się trzymać tekstu Konstytucji. Skazany jest na konsekwencjalizm, ponieważ musi brać pod uwagę skutki swoich wyroków. Ale co najważniejsze – powinien mieć pewne szczególne cnoty, które pozwolą mu udźwignąć ciężar odpowiedzialności związany z jego funkcją. Dlatego skłonny jestem twierdzić, że procedura wyborów sędziów konstytucyjnych (jak?) ma charakter wtórny i drugorzędny wobec kryteriów doboru i selekcji kandydatów (kto?). Przybliżając zdanie francuskiego socjologa Pierra Bourdieu, sędziowie konstytucyjni poruszają się na szerokim polu wyznaczonym ustawą zasadniczą i nie jest bez znaczenia, jakim dysponują kapitałem oraz jakie mają habitusy. Analiza biografii i orzecznictwa niektórych sędziów amerykańskich orzekających w sprawach niewolnictwa w pełni potwierdza tę ocenę. To nie tryb nominacji sędziów w ogóle i tryb wyboru sędziów konstytucyjnych w szczególności, lecz wspomniane wyżej cnoty i pozycja ustrojowa trzeciej władzy jako całości decydują o tym, czy sędzia jest w stanie dostrzec problem nieposłuszeństwa sędziowskiego i co mam z nim zrobić w wymiarze indywidualnym i instytucjonalnym.