Istota sędziowskiego oporu
Co więc stanowi ostateczną podstawę tak pojętego nieposłuszeństwa sędziowskiego? Na krótko przed proklamowaniem Deklaracji Niepodległości z 4.7.1776 r. Thomas Paine opublikował swój słynny pamflet polityczny Common Sense (Zdrowy rozsądek). Zadawał sobie tam retoryczne pytanie – jeśli nie chcemy Króla Anglii, to kto ma być Królem Ameryki? I odpowiadał: „(…) w Ameryce prawo jest królem. O ile w absolutnych ustrojach król jest prawem, o tyle w krajach wolnych prawo powinno być królem. I nie może być inaczej”. Na gruncie obowiązującej Konstytucji z 1997 r. tym metaforycznym „królem” nie jest więc ani Sejm i Senat, ani Prezydent i Rada Ministrów, ani Trybunał Konstytucyjny i sądy, jest nim po prostu prawo.
W demokratycznym państwie tak pojętej „funkcji królewskiej” prawa nie można instrumentalizować i podporządkowywać doraźnej polityce, a następnie rozmiękczać i rozwadniać go bliżej nieokreślonym dobrem narodu, ponieważ jest to zabieg stosowany przede wszystkim w reżimach totalitarnych. Zdanie: „Wszystko co służy narodowi jest prawem, wszystko co mu szkodzi – jest bezprawiem” wypowiedział po raz pierwszy Hans Frank na zjeździe grupy niemieckich prawników w Monachium w 1926 r. Powtórzył je później w 1935 r. w „Narodowosocjalistycznym podręczniku prawa i prawodawstwa”35. Warto o tym pamiętać.
The essence of judicial resistance
The attack against Polish judges and Polish courts by the executive and legislative authorities has already been subject to numerous analyses and its essence has been quite correctly diagnosed as a violation of the separation of powers and their balance. It is aimed at political subjugation of the third power and entangling it in a specific vision of the state and politics ultimately carried out by an extra-constitutional, single centre of political disposition. Therefore, it is a phenomenon which escapes not only the classical paradigms of constitutionalism, but also jurisprudence in general.
Key words: judical independence, Polish judges, resistance of judges
* Autor jest specjalistą w zakresie teorii i filozofii prawa, profesorem zwyczajnym WPiA Uniwersytetu Gdańskiego.
1 Zob. np. T. Pietryga, Sędziowskie nieposłuszeństwo i co dalej, Rzeczpospolita z 18.9.2019 r.
2 W jurysprudencji amerykańskiej pojęcie upowszechniło się za sprawą artykułu H.L. Ross, J.P. Foley, Judicial Disobedience of the Mandate to Imprison Drunk Drivers, „Law and Society Review” Nr 2/1987, vol. 21, s. 315–324.
3 Por. np. J. Goldsworthy, Parliamentary Sovereignty. Contemporary Debates, Cambridge 2010 oraz T.R.S. Allen, The Sovereignty of Law. Freedom, Constitution, and Common Law, Oxford 2013. Co ciekawe, obaj autorzy polemizują ze sobą nie tyle co do zasadności istnienia fenomenu judicial disobedience, co raczej w odniesieniu do jego istoty i zakresu zastosowania. Nic dziwnego, skoro jeden pisze o suwerenności parlamentu, drugi natomiast o suwerenności prawa.
4 Takie wąskie rozumienie nieposłuszeństwa sędziowskiego przyjęto też w niniejszym opracowaniu. Czasami można bowiem spotkać w literaturze opracowania łączące judicial diobedience w ogóle z niezależną praktyką orzeczniczą i niezawisłością sędziowską, a więc z aktywizmem sędziowskim – zob. np. S.B. Burbank, The Courtroom as Classroom: Independence, Imagination and Ideology in the Work of Jack Weinstein, „Columbia Law Review” Nr 7/1997, vol. 97, s. 1971–2009 oraz idem, The Architecture of Judicial Independence, Southern „California Law Review” 1999, vol. 72, s. 315–371.
5 Zob. np. M. Tokson, Judicial Resistance and Legal Change, „The University of Chicago Law Review” Nr 2/2015, vol. 82, s. 901–973.
6 L. Weinberg, Of Theory and Theodicy: The Problem of Immoral Law [w:] J.A.R. Nafziger, S.C. Symeonides (red.), Law and Justice in a Multistate World: Essays in Honor of Arthur T. Von Mehren, Transnational Publishers, Ardsley (N.Y.) 2002, s. 473–502.
7 Z nowszej literatury por. np. J. Brand-Ballard, Limits of Legality. The Ethics of Lawless Judging, Oxford–New York 2010; D.E. Edlin, Judges and Unjust Laws. Common Law and the Foundations of Judicial Review, Ann Arbor 2008; W.B. Wendel, Lawyers and Fidelity to Law, Princeton–Oxford 2010.
8 H.P. Gravert, Judges Against Justice. On Judges When the Rule of Law is Under Attack, Heidelberg–New York–Dordrecht–London 2015.
9 Trzeba jednak dodać, że w tym sensie pewne prawo do oporu przysługuje w określonej sytuacji każdej z trzech władz – T. Campbell, Separation of Powers in Practice, Stanford 2004, s. IX: „The arrogation of power by a branch in a manner crossing over those divisions exposes the comparative disadvantages of the arrogating branch and calls for vigorous resistance by the branch upon which the encroachment has occurred [podkr. autora]”. W tym też sensie, jak pisał Thomas Jefferson w liście do Abigeil Adams z 22.2.1787 r., trzeba być w ciągłej gotowości do oporu przeciwko władzom, zwłaszcza jeśli któraś z nich uzurpuje sobie zbyt dużo praw – cytuje za C. Möllers, The Three Branches. A Comparative Model of Separation of Powers, Oxford 2013, s. 27.
10 J. Allan, The Activist Judge – Vanity of Vanities [w:] L.P. Coutinho, M. La Torre, S.D. Smith (red.), Judicial Activism. An Interdisciplinary Approach to the American and European Experiences, Heidelberg–New York–Dordrecht–London 2015, s. 85 i n.: „It is a possibility that requires a theory of when judicial disobedience and lying are warranted in a generally well-functioning democracy [podkr. autora]”.
11 Szerzej zob. J. Zajadło, Formuła Radbrucha. Filozofia prawa na granicy pozytywizmu prawniczego i prawa natury, Gdańsk 2001.