Marsz Tysiąca Tóg dwa lata później. Suwerenność i praworządność – rola sądów po pandemii COVID-19
Rozwój orzecznictwa polskiego Trybunału Konstytucyjnego dotyczącego Europejskiej Konwencji Praw Człowieka „w cieniu pandemii”1
Dr Grzegorz Borkowski*
Szanowni Państwo
Przede wszystkim pragnę podziękować organizatorom za zaproszenie mnie do tego panelu dyskusyjnego. To wielki zaszczyt móc wystąpić z tak znakomitymi prelegentami (choć tylko online) z okazji drugiej rocznicy Marszu 1000 Tóg.
Zostałem poproszony o przedstawienie rozwoju orzecznictwa polskiego Trybunału Konstytucyjnego dotyczącego Europejskiej Konwencji Praw Człowieka „w cieniu pandemii”, jak głosi tytuł panelu. Oczywiście moi polscy koledzy są w pełni świadomi tego problemu, ale myślę, że dla naszych zagranicznych przyjaciół może okazać się interesujące, w którą stronę zdecydował się kroczyć polski Trybunał Konstytucyjny i jakich argumentów zdecydował się użyć. Postaram się przedstawić stan faktyczny, na podstawie którego każdy z nas może zdecydować:
– Czy to naprawdę rozwój, czy raczej upadek orzecznictwa?
– Czy możemy w ogóle mówić o orzecznictwie w tej sprawie?
Szczególnie ostatnie pytanie może brzmieć prowokacyjnie: dlaczego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego nie miałyby być postrzegane jako jego orzecznictwo? Sprawa oczywiście związana jest z kontrowersją w związku z wyborem przez Sejm trzech członków Trybunału na stanowiska, które już nie wakowały z uwagi na fakt, że obsadził je poprzedni Sejm.
Brak ważności wyboru tych trzech członków (i/lub ich zastępców) kilkakrotnie stwierdzał sam Trybunał Konstytucyjny, a mianowicie w wyrokach z: 3.12.2015 r., K 34/15, OTK z 2015 r., Nr 11/A, poz. 185; z 9.12.2015 r., K 35/15, Nr 11/A, poz. 186; 9.3.2016 r., K 47/15, OTK-A z 2016 r., poz. 31; i 11.8.2016 r., K 39/16, OTK-A z 2016 r.; a także w postanowieniu z 7.1.2016 r., U 8/15, OTK-A z 2016 r., poz. 1).
Również Europejski Trybunał Praw Człowieka w wyroku z 7.5.2021 r., sprawa 4907/18, Xero Flor przeciwko Polsce, odwołując się do standardu z wyroku Guðmundur Andri Ástráðsson, uznał, że udział niewłaściwie powołanego sędziego polskiego Trybunału Konstytucyjnego doprowadził do naruszenia przez Polskę art. 6 EKPC, a mianowicie, że działania władz przy powołaniu jednego z sędziów, którzy zasiadali w składzie orzekającym w sprawie skarżącej spółki (w tym przypadku był to Mariusz Muszyński – który pełni funkcję wiceprezesa Trybunału) i ignorowanie wyroków Trybunału Konstytucyjnego w tym zakresie oznaczało, że skład orzekający nie był „sądem ustanowionym ustawą”.
Rzecznik Praw Obywatelskich (najpierw prof. Adam Bodnar, obecnie prof. Marcin Wiącek) wielokrotnie domagał się wyłączenia tych członków składu orzekającego, którzy zostali wybrani na uprzednio zajęte stanowiska (konkretnie rzecz biorąc, 27 razy w okresie 2017–2022). Wszystkie z 27 wniosków zostały odrzucone. Dlatego dokładnie dwa dni temu, 28.3.2022 r. Rzecznik Praw Obywatelskich ogłosił, że opierając się na ww. orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego oraz wyroku Europejskiego Trybunału Praw Człowieka konsekwentnie podtrzymuje stanowisko, że sędziowie, którzy zostali wybrani przez Sejm na należycie obsadzone stanowiska sędziowskie nie mają uprawnień do wykonywania czynności sędziowskich. Ponieważ jednak jego prośby o wyłączenie są konsekwentnie odrzucane, nie zamierza on składać dalszych wniosków w tej sprawie.
Czy to rozwój w dobrym kierunku, czy nie, decyzję pozostawiam każdemu z nas, bo mam na ten temat swoje zdanie, ale jak wspomniałem wcześniej, skupiam się na przedstawieniu faktów.
W reakcji na ww. wyrok ETPC w sprawie Xero-Flor przeciwko Polsce, polski Trybunał Konstytucyjny, w ślad za wnioskiem Prokuratora Generalnego, w wyroku z 24.11.2021 r. w sprawie 6/21 stwierdził niekonstytucyjność art. 6 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności:
1) w zakresie, w jakim określenie „sąd” obejmuje polski Trybunał Konstytucyjny,
2) w zakresie, w jakim nadaje Europejskiemu Trybunałowi Praw Człowieka kompetencje do kontroli legalności wyboru sędziów do polskiego Trybunału Konstytucyjnego.
Przede wszystkim należy zauważyć, że Trybunał Konstytucyjny nie stwierdził, iż cały art. 6 EKPC jest niekonstytucyjny, ale tylko pewien sposób jego odczytania. Po drugie, co może być jeszcze bardziej interesujące, ETPC orzekł jedynie, że pewien skład polskiego Trybunału Konstytucyjnego nie spełnia kryteriów „sądu ustanowionego ustawą”, podczas gdy sam Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że w ogóle nie jest sądem! W konsekwencji, jak słusznie wskazał prof. Biernat, należałoby uznać, że nie musi być niezależny, bezstronny ani rozpatrywać sprawy w rozsądnym terminie. No i powstaje oczywiste pytanie: jeśli TK nie jest sądem, to czymże jest?
Na marginesie należy zauważyć, że kontrowersje w orzecznictwie ETPC dotyczące statusu sądów konstytucyjnych zostały odnotowane w zdaniu odrębnym sędziego ETPCz Wojtyczka do wyroku Xero-Flor, ale dotyczyły one jedynie uzasadnienia, podczas gdy wyrok był wydany jednomyślnie.
Zdaniem Rzecznika Praw Obywatelskich, w ten sposób Trybunał Konstytucyjny zakwestionował obowiązek, istniejący na poziomie międzynarodowym, ale również mającym rangę konstytucyjną (art. 9 Konstytucji RP), państwa polskiego podporządkowania się prawomocnym wyrokom Europejskiego Trybunału Praw Człowieka.
W innym orzeczeniu z 23.2.2022 r., P 10/19, polski Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że wyłączenie sędziego ze względu na podniesienie wątpliwości dotyczących okoliczności jego powołania jest niezgodne z Konstytucją. Wyrok ten wydaje się (mówiąc oględnie) nie uwzględniać ugruntowanego orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, wywodzącego się ze standardów ustanowionych w wyroku Guðmundur Andri Ástráðsson.
Wreszcie w niedawnym orzeczeniu z 10.3.2022 r., K 7/21, Trybunał Konstytucyjny ponownie stwierdził, że art. 6 Konwencji o ochronie praw człowieka jest niezgodny z Konstytucją RP, tym razem w zakresie, w jakim:
1) wyrażenie „prawa i obowiązki obywatelskie” obejmuje podmiotowe prawo sędziego do zajmowania stanowiska kierowniczego w strukturze sądów powszechnych w polskim systemie prawnym;
2) w kontekście oceny, czy wymóg „sądu ustanowionego ustawą” został spełniony:
a) zezwala Europejskiemu Trybunałowi Praw Człowieka i/lub sądom krajowym na pominięcie przepisów Konstytucji i ustaw oraz wyroków polskiego Trybunału Konstytucyjnego,
b) umożliwia Europejskiemu Trybunałowi Praw Człowieka i/lub sądom krajowym samodzielne tworzenie norm, poprzez interpretację Konwencji, odnoszących się do procedury powoływania sędziów sądów krajowych,
c) upoważnia Europejski Trybunał Praw Człowieka i/lub sądy krajowe do oceny zgodności z Konstytucją i EKPC ustaw dotyczących struktury organizacyjnej wymiaru sprawiedliwości, właściwości sądów oraz ustawy określającej strukturę organizacyjną, zakres działania, modus operandi oraz tryb wyboru członków Krajowej Rady Sądownictwa.
Pomijając pkt 2 wyroku, należy zwrócić uwagę, że pierwszy punkt wydaje się być sprzeczny z ugruntowanym orzecznictwem ETPC dotyczącym stanowisk prezesów sądów (począwszy od Baka przeciwko Węgrom, czy Denisov przeciwko Ukrainie, po Broda i Bojara przeciwko Polsce, a ostatnio Grzęda przeciwko Polsce, dotyczącym funkcji członka rady sądownictwa).
Ponadto, uzasadniając wyrok, Trybunał Konstytucyjny wskazał, że skutkowało to usunięciem wskazanych norm z systemu. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego oznacza to, że polski rząd nie ma obowiązku wykonywania decyzji wydanych na ich podstawie. Są to wyroki ETPCz w sprawie Broda i Bojara przeciwko Polsce, w sprawie Reczkowicz przeciwko Polsce, w sprawie Dolińska-Ficek i Ozimek przeciwko Polsce oraz w sprawie Advance Pharma sp. z o.o. przeciwko Polsce. Ponieważ wyrok wydał skład orzekający, w którym uczestniczył M. Muszyński, Trybunał niejako wskazał również, że będzie ignorował również wyrok ETPCz w sprawie Xero-Flor przeciwko Polsce.
Nota bene, wyrok został ogłoszony w dniu wykluczenia Federacji Rosyjskiej z Rady Europy. Wydaje się to dość znamienne, gdyż, przynajmniej według mojej wiedzy, Trybunał Konstytucyjny Federacji Rosyjskiej jako jedyny otwarcie stwierdził, że jest uprawniony do oceny czy wyroki ETPC będą wykonywane przez państwo członkowskie Rady Europy (Rosję), czy też nie.
W stanowisku z 17.1.2022 r. Rzecznik Praw Obywatelskich zauważył, że moc wiążąca wyroków ETPCz wynika z art. 46 ust. 1 Konwencji, który nie był objęty zakresem zaskarżenia w niniejszej sprawie. Podkreślił również, że uporczywe niewykonanie wyroku ETPCz może z kolei prowadzić do podejmowania przez organy Rady Europy wobec Polski środków skutkujących odpowiedzialnością międzynarodową.
Również sędziowie Trybunału Konstytucyjnego w stanie spoczynku w swoim stanowisku z 13.3.2022 r. określili postanowienie z 10.3.2022 r. jako „drastyczny eksces orzeczniczy”.
Jak wspomniałem na początku, nie będę wypowiadał się na temat tego, czy jest to rozwój w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego – decyzję pozostawiam każdemu z nas indywidualnie. Mogę tylko dodać, że polski Trybunał Konstytucyjny w orzeczeniach z 14.3.2021 r., P 7/20) i 7.10.2021 r., K 3/21) uznał za niezgodne z Konstytucją RP postanowienia traktatów unijnych, wyraźnie kwestionując pierwszeństwo prawa UE. W sumie trudno zatem z optymizmem patrzeć na kierunek działań podejmowanych „w cieniu pandemii” przez polski Trybunał Konstytucyjny.
Dziękuję za uwagę.
* Sędzia, Interdyscyplinarne Centrum Badań nad Wymiarem Sprawiedliwości.
1 Por. A. Ploszka, It Never Rains but it Pours. The Polish Constitutional Tribunal Declares the European Convention on Human Rights Unconstitutional. Hague J Rule Law (2022), https://doi.org/10.1007/s40803-022-00174-w.
Developments in the Polish Constitutional Court’s case law regarding the European Convention of Human Rights “in the shadow of the pandemic”1
Dr Grzegorz Borkowski*
Ladies and gentlemen
Judge of the District Court in Radzyń Podlaski seconded to the Regional Court for Warszawa-Praga in Warsaw, Interdisciplinary Centre for Research on Judicature of the University of Silesia in Katowice
I would like to start by thanking the organisers for inviting me to this panel. It is a great honour to be with such excellent speakers (even if only online) on the occasion of the second anniversary of the March of a Thousand Robes.
I was asked to present some developments in the Polish Constitutional Court’s case law regarding the European Convention of Human Rights “in the shadow of the pandemic”, as the title of the panel goes. While my Polish colleagues are fully aware of the issue, I think that our foreign friends might find it interesting to see which way the Polish Constitutional Court decided to go and which arguments it decided to use. I will try to present the factual background, on the basis of which we can all decide whether:
– those are a step forward or a step back in the case law, and
– we can talk about case law at all in this situation.
The last question in particular may sound provocative: why wouldn’t the judgments of the Constitutional Court be seen as its case law? The issue is related to the controversy concerning the election by Sejm (the lower chamber of the Parliament) of three members of the Court to positions that were not vacant at the time as that they had been filled by the previous government.
The defects in electing those three members (and/or their substitutes) has been declared several times by the Constitutional Court itself, namely in the judgments of: 3 December 2015, ref. No K 34/15, OTK from 2015 No 11/A, item 185; 9 December 2015, ref. No K 35/15, No 11/A, item 186; 9 March 2016, ref. No K 47/15, OTK-A from 2016, item 31; and 11 August 2016, ref. No K 39/16, OTK-A from 2016; as well as in the decision of 7 January 2016, ref. No U 8/15, OTK-A from 2016, item 1).
In addition, the European Court of Human Rights, in its judgment of 7 of May 2021, case 4907/18, Xero Flor v Poland, referring to the standard from Guðmundur Andri Ástráðsson judgment, held that the participation of a defectively appointed judge of the Polish Constitutional Tribunal resulted in a violation of Article 6 of the European Convention on Human Rights by Poland, namely that the actions of the authorities in appointing one of the judges who had been on the bench in the applicant company’s case (in this case it was Mariusz Muszyński – holding the function of vice-president of the court) and the ignoring of the Constitutional Court’s judgments in that connection, had meant that the panel that had tried the case was not a “tribunal established by law”.
The Polish Ombudsman (first Professor Adam Bodnar, currently Professor Marcin Wiącek) has repeatedly asked for the recusal of those members of the panel who were elected to the already occupied positions (to be exact – 27 times within the period of 2017-2022). All 27 motions were rejected. Exactly two days ago, on 28 March 2022, the Ombudsman announced that, based on the case law of the Constitutional Court and the judgment of the European Court of Human Rights, he consistently upholds the position that the judges who were elected by the Sejm to properly filled judicial positions are not entitled to perform judicial activities. However, as his requests for recusal have been consistently dismissed, he does not intend to submit any further requests on this matter.
Whether that is a good development or not, I leave it to each of us to decide. I have my opinion on the matter, but, as I mentioned earlier, I will concentrate on presenting the facts.
In reaction to the Xero-Flor vs. Poland ECHR judgment, the Polish Constitutional Court, following the motion of the Prosecutor General, issued a judgment of 24 November 2021 in case 6/21, declaring Article 6 of the European Convention on Human Rights to be unconstitutional:
a) to the extent that the term ‘court’ includes the Polish Constitutional Tribunal,
b) insofar as it confers competence on the European Court of Human Rights to review the legality of the election of judges to the Polish Constitutional Tribunal.
First of all, it should be noted that the Constitutional Court did not declare that the whole of Article 6 of the ECHR is unconstitutional, but only a certain way of reading it. Secondly, and possibly more interestingly, is that the ECtHR had ruled that a certain composition of the Polish Constitutional Court does not meet the criteria of a “tribunal established by law”, whereas the Constitutional Court itself declared that it is not a court/tribunal at all! Consequently, as Professor Biernat has rightly pointed out, one could assume that it does not have to be independent, impartial or to review a case in a reasonable time. The obvious question therefore arises: if the Constitutional Court is not a court, then what is it?
As an aside, it should be noted that there were controversies in ECtHR case law regarding the status of constitutional courts, as were noted in the dissenting opinion of ECtHR Judge Wojtyczek to the Xero-Flor judgment, but it related only to the reasoning of the judgment, whereas the sentence was unanimous.
According to the Ombudsman, in this way, the Constitutional Tribunal questioned the obligation, on international level but also having a constitutional rank (Article 9 of the Constitution of the Republic of Poland), of the Polish State to comply with the final judgments of the European Court of Human Rights.
In another ruling of 23 February 2022, case P 10/19, the Polish Constitutional Tribunal stated that the exclusion of a judge due to raising the circumstances of his appointment is inconsistent with the Constitution. Again, the judgment seems not (to say the least) to take into account the well-established ECtHR case law, stemming from the standards established in Guðmundur Andri Ástráðsson judgment.
Finally, in its recent ruling of 10 March 2022, case K 7/21, the Constitutional Court stated again that Article 6 of the Convention on the Protection of Human Rights, is inconsistent with the Polish Constitution, this time insofar as:
1) under the phrase “civil rights and obligations”, it comprises the judge’s subjective right to hold a managerial position within the structure of common courts in the Polish legal system
2) in the context of assessing whether the requirement of “tribunal established by law” has been met:
a) it permits the European Court of Human Rights and/or national courts to overlook the provisions of the Constitution and statutes, as well as the judgments of the Polish Constitutional Tribunal,
b) it makes it possible for the European Court of Human Rights and/or national courts to independently create norms, by interpreting the convention, concerning the procedure for appointing national court judges,
c) it authorises the European Court of Human Rights and/or national courts to assess the conformity to the Constitution and the ECHR of statutes concerning the organisational structure of the judicial system, the jurisdiction of courts, and the legal act specifying the organisational structure, the scope of activity, the modus operandi, and the form of electing members of the National Council of the Judiciary.
Leaving aside point 2 of the judgment, the first point seems to contradict the well-established ECtHR case law regarding the positions of the presidents of courts (starting from Baka v. Hungary, or Denisov v. Ukraine, ending with Broda and Bojara v. Poland and, most recently, Grzęda v. Poland, regarding the function of the member of the judicial council).
Furthermore, when justifying the judgment, the Constitutional Court indicated that it resulted in the removal of the indicated norms from the system. In the opinion of the Constitutional Court, this means that the Polish government is not obliged to implement decisions issued on their basis. These are the judgments of the ECtHR in the cases of Broda and Bojara v. Poland, of Reczkowicz v. Poland, of Dolińska-Ficek and Ozimek v. Poland and in the case of Advance Pharma sp. z o.o. v. Poland. Since the judgment was given by the composition of the bench, including Mr Muszyński, the court has also, in a way, shown that it will not follow the ECtHR judgment in Xero-Flor v. Poland case.
By the way, the judgment was announced on the same day that the Russian Federation was excluded from the Council of Europe. This seems quite significant, as, at least to my knowledge, the Constitutional Court of the Russian Federation was the only one to openly state that it is entitled to assess whether or not the judgments of the ECtHR will be executed by a CoE Member State (Russia).
In his position of 17 January 2022, the Ombudsman noted that the binding force of ECtHR judgments results from Article 46 section 1 of the Convention, which was not being challenged in the case at hand. He also emphasised that a persistent failure to comply with the judgment of the ECtHR may, in turn, lead to measures of international responsibility being taken by the bodies of the Council of Europe towards Poland.
In addition, the retired judges of the Constitutional Tribunal, in their stand of 13 of March 2022, described the decision of 10 March 2022 as “a drastic judicial excess”.
As I mentioned at the beginning, I will not present my opinion on whether those are developments in the Constitutional Court case law – I leave it to all of us to decide individually. I can only add that the Polish Constitutional Court, in its rulings of 14 July 2021 (case P 7/20), and 7 October 2021 (case K 3/21), considered the provisions of the EU Treaties incompatible with the Polish Constitution, expressly challenging the primacy of EU law. All in all, it is hard to stay optimistic about the direction of actions taken “in the shadow of the pandemic” by the Polish Constitutional Court.
Thank you for your attention.
* Sędzia, Interdyscyplinarne Centrum Badań nad Wymiarem Sprawiedliwości.
1 See: Ploszka A., It Never Rains but it Pours. The Polish Constitutional Tribunal Declares the European Convention on Human Rights Unconstitutional. Hague J Rule Law (2022), https://doi.org/10.1007/s40803-022-00174-w.