Niezależność sędziowska a trudności zyskiwania społecznego zaufania1
Pojawienie się schizofrenicznej sytuacji było do przewidzenia w miarę narastania i stabilizowania orzecznictwa TSUE47 i ETPCz48, stwierdzających w Polsce deficyt europejskich standardów niezależności sądownictwa i prawa sędziów do ochrony sądowej. Sędziowie albo narażą się na ewentualność postępowania dyscyplinarnego (za złamanie zakazów tzw. ustawy kagańcowej49), spotkają się z represyjnym delegowaniem do innych wydziałów50 lub sądów albo – omijając ryzyko osobiste – zaryzykują stabilnością wyroków, jako niespełniających wymagań TSUE i ETPCz. Udział w składach tzw. neo-sedziów (partycypacja neo-KRS w procedurze ich powoływania) niesie ryzyko zakwestionowania wyroków wydanych z ich udziałem – przynajmniej na tle postępowań przed ETPCz, ponieważ tu definitywny skutek wyroku następuje eo ipso. Wyroki TSUE z pytań prejudycjalnych wymagają natomiast współdziałania (także następczego) sądu krajowego. A jak wskazuje obserwacja praktyki np. w SN można tu oczekiwać działań blokujących51, co tylko wyjaskrawia konflikt powinności.
Neo-KRS brała udział do 2021 r.52 – w nominacjach ok. 1500 sędziów, a oni uczestniczyli w wydaniu ok. 2,5 miliona orzeczeń. Jeżeli by się podważyło choćby część z nich (w ETPCz), gniew tych, których pokój prawny zburzono – obróci się przeciw sędziom i sądom. W maju 2022 r. powołano – znów w wadliwy sposób – nowy skład neo-KRS), co utrwaliło permanentną sytuację schizofreniczną sądów. Ani nowelizacje z czerwca 2022 r., ani zapowiadane działania legislacyjne nie złagodziły mrożącego wpływu egzekutywy na niezależność sądów i niezawisłe orzekanie przez sędziów.
6. Chaos jaki wynika z tych – tylko exempli modo przywołanych okoliczności, których listę można wydłużyć53, wymyka się możliwości racjonalnego całościowego wyjaśnienia w kategoriach tradycyjnych paradygmatów prawniczych.
6.1. Ponad 40 lat temu Wojciech Młynarski napisał utwór „Układanka”. Była to zjadliwa polityczna satyra na hipokryzję ustrojową i prawną Polski Ludowej. „Układanka” opowiada jak to dzieci trudziły się nad tytułową łamigłówką: z malutkich kawałków trzeba było ułożyć sielankowy obrazek będący wzorem łamigłówki. Jednak trud jest daremny, puzzla ułożyć się nie da. Zatem:
„…po co my to układamy, jak to nie da się ułożyć?!
Po co my tu główkujemy, wytężamy się od nowa,
po co dopasowujemy, jak się nie da dopasować?!
Ja bym mógł do ciemnej nocki, tak układać z wami razem,
ale dajcie nowe klocki albo zmieńcie ten obrazek!”
6.2. Zmiana wzorca układanki byłaby jednak w takim wypadku kapitulacją prawa wobec polityki, abdykacją wobec decyzjonizmu władzy politycznej i zerwaniem ze standardami państwa prawa TSUE i ETPCz. Władza polityczna zresztą potrafi doskonale eksploatować we własnym interesie rozdźwięk między deklarowanymi zasadami a własną praktyką w celu ukrycia swoich strategii i uzyskania iluzji pozornej legitymacji54. A. Sajó55, w godnej polecenia książce dotyczącej strategii władzy w wynaturzonej demokracji nieliberalnej, tę właśnie cechę: poszukiwanie i zachowywanie pozorów legalizmu, uważa za jedną z podstawowych w strategii rządzenia szczególnych metod: ruling by cheating. Określenie to podkreśla perwersyjność metod degradujących podmiotowość rządzonych, których świadomie i celowo wprowadza się w błąd pod pozorami legalnie stosowanego prawa.
Jeżeli jednak to, co prawo głosi, ma być światem nie tylko postulowanym, ale i możliwym56, niezależności wymiaru sprawiedliwości nie można redukować do wzorca deklarowanego przez Konstytucję. Dyssens między wzorcem i realiami ułatwia operowanie fałszywymi etykietami, eksploatującymi dysonans między konstytucyjnie postulowanym stanem (demonstracyjnie eksponowanym oficjalnie) i wstydliwie przemilczanym standardem praktyki. Taką strategię zastosowano w Białej Księdze z 2018 r. Komisji Europejskiej przedstawiono tam rządowe uzasadnienie reform wymiaru sprawiedliwości. Krytyczna ocena tej strategii (stanowisko przygotowane przez środowiska sędziowskie) wskazywała57 m.in.: „Księga ogranicza pojęcie praworządności i konstytucjonalizmu do tekstu prawa. Przykładowo wskazuje, że jakieś «prawne rozwiązanie» istnieje także w innym kraju UE. Przemilcza natomiast, że w ujęciu europejskim praworządność i konstytucjonalizm odnoszą się do standardu prawa, utrwalonej praktyki jego stosowania. (podkr. E.Ł.). Przemilczenie powoduje lukę w argumentacji mającej wyjaśnić i legitymizować reformy”. „Osłabieniu standardu ochrony konstytucyjnej i standardu praworządności służyło zarówno ściślejsze poddanie sądownictwa i sądów wpływowi władzy politycznej (reformy KRS, SN i sądów powszechnych…), jak i wiele posunięć praktycznych, służących jako chilling efect wobec sędziów”.
Konkludując: zadowolenie jedynie z faktu „mocnego konstytucyjnego zakotwiczenia” niezależności judykatywy (jak to uczynił cytowany w motto do niniejszego opracowania były minister sprawiedliwości) fałszuje ocenę problemu, spowodowaną redukcjonizmem poznawczym. Konstytucjom bowiem przydarzyć się może naruszanie, naginanie, obchodzenie i wydrążanie, bez zmiany jej brzmienia werbalnego. Zwłaszcza zdarza się to w systemach stosujących ruling by cheating zamiast rule of law i tam, gdzie ocena prawoznawców i sędziów koncentruje się na tym co potencjalne i abstrakcyjne – niedostrzegając fasadowości tego podejścia dla oceny tego co konkretne i efektywne.