Nota techniczna w odpowiedzi na meksykańską reformę konstytucyjną
IV.3. Kontrwiększościowa rola sądownictwa
Sędzia Luís Roberto Barroso, w artykule opublikowanym w Revista EMERJ, przedstawia precyzyjne podsumowanie funkcji sądów konstytucyjnych, których aspekty, do pewnego stopnia, można rozszerzyć na sądownictwo jako całość. Odnosząc się do funkcji sądów konstytucyjnych, sędzia mówi o tzw. funkcji kontrwiększościowej.
Dla sędziego demokracja obejmuje dziś znacznie szersze pojęcie niż zwykłe rządy większości. Istnieje materialny wymiar tego pojęcia, zgodnie z którym demokracja obejmuje również równość, wolność i sprawiedliwość, i to właśnie przekształca ją w zbiorowy projekt samorządności, „w którym nikt nie jest celowo pozostawiony w tyle”. Barroso mówi dalej, że „bardziej niż prawo do równego uczestnictwa, demokracja oznacza, że przegrani w procesie politycznym, a także mniejszości w ogóle, nie są bezradni i pozostawieni samym sobie”.
Rolę ochrony mniejszości powierzono przede wszystkim sądownictwu. Legitymacja władzy sądowniczej nie opiera się zatem na głosowaniu powszechnym, ale na pełnieniu roli:
a) „ochrony praw podstawowych, które odpowiadają minimum etycznemu i rezerwie sprawiedliwości wspólnoty politycznej, których nie można deptać w wyniku rozważań politycznych większości” oraz
b) „ochrony reguł demokratycznej gry i kanałów uczestnictwa politycznego dla wszystkich”.
Według słów sędziego, sądownictwo jest „strażnikiem przed ryzykiem tyranii większości”; jest odpowiedzialne za zapobieganie „zniekształceniu procesu demokratycznego lub uciskowi mniejszości”.
Oczywiście funkcja ta jest zagrożona w obliczu sądownictwa, które odpowiada nie na pytania dotyczące zasad i rozumu prawnego, ale na pytania dotyczące woli ludu. Sądownictwo, które zależy od głosowania powszechnego i podlega pewnego rodzaju odpowiedzialności przed ludem, nie jest w stanie zająć stanowiska kontrwiększościowego. Dlatego też w organizacji politycznej, której sędziowie są wybierani w głosowaniu powszechnym, mamy do czynienia z sądownictwem, które jest bezsilne i niezdolne do wykonywania swojej funkcji kontrwiększościowej, do ochrony podstawowych praw mniejszości i zasad demokracji.
IV.4. Sądownictwa nie należy mylić z funkcjami rządowymi
Sądownictwa nie można mylić z funkcjami rządowymi. Władza sądownicza jest wykonywana na podstawie prawnych, wybitnie technicznych powodów. Legalność decyzji sądowych, jak już wskazano, opiera się na ich zgodności z Konstytucją i ustawami. Sądownictwo nie jest uprawnione do tworzenia polityki publicznej jako organ wykonawczy, obradujący, prima facie, nad kierunkiem życia politycznego państwa lub priorytetami rządu. Funkcje te są przede wszystkim obowiązkiem władzy ustawodawczej i wykonawczej. Są to dwie władze państwa, których wykonywanie funkcji wymaga poparcia w głosowaniu powszechnym. Sądownictwo jest wybitnie techniczną funkcją państwa, która nie działa zgodnie z dyktatem woli ludu sensu stricto, choć jest organem jego suwerenności, którego celem jest zagwarantowanie, w sposób niezależny i bezstronny, stabilnego funkcjonowania demokratycznego państwa prawa.
IV.5 Wybory w wymiarze sprawiedliwości i powiązanie wymiaru sprawiedliwości z przestępczością zorganizowaną
Innym czynnikiem, który należy rozważyć jest możliwość wykorzystania wymiaru sprawiedliwości przez przestępczość zorganizowaną. W 2024 r. podczas wyborów samorządowych w Brazylii szeroko informowano o sytuacjach, gdy kandydaci byli wspierani i finansowani przez przestępczość zorganizowaną. Na przykład, agencje wywiadu zgłosiły Regionalnemu Trybunałowi Wyborczemu (TRE-SP), że 12 (dwanaście) osób podejrzanych o powiązania z przestępczością zorganizowaną w kraju zostało wybranych.
Uzasadnione jest przypuszczenie, że analogiczny system rozprzestrzeniłby się w wymiarze sprawiedliwości w przypadku wyborów powszechnych na wszystkie stanowiska sędziowskie, a czynnikiem jeszcze bardziej pogarszającym sytuację byłoby to, że wiążą się one z władzą skazywania i osądzania ludzi oskarżonych o popełnienie przestępstw. W sposób poważny zagroziłoby to efektywności systemu ścigania, który skończyłby jako instytucja do ochrony rzekomych interesów kryminalnych grup. Z tego powodu nie jest rozważnym ustanowienie powszechnych wyborów jako sposobu wejścia do zawodu sędziowskiego – którego wyróżnikiem są podstawowe atrybuty autonomii i bezstronności, bez których nie ma wymiaru sprawiedliwości.